بث مباشر 
الرئيسية
الأحداث
المنشورات
أحدث الصور
التسجيل
دخول
منتديات العماريةالمدير الفنى للمنتدى
- الجنس :
عدد المساهمات : 6535 نقاط التميز : 16175 تاريخ التسجيل : 18/04/2009 العمر : 35 الموقع : http://bit.ly/Llerty
التراضي في الع.....
الأحد 6 فبراير - 22:33
التراضي في الع.....
مقدمة : يعتبر الفقهاء العقد أهم مصدر من مصادر الالتزام سواءا الإرادية أو الاارادية , وقد خصه المشرع الجزائري بما يزيد عن 70 مادة وذالك نظرا لأهميته العملية . فاغلب المعاملات تسري في شكل عقود وباختلاف أطرافها ( أشخاص طبيعية و معنوية ). و العقد كما عرفه الفقهاء هو توافق إرادتين باتجاه إحداث اثر قانوني أو بمعنى أخر هو تراضي بين طرفين تتوافق إرادتيهما بالتعبير عنهما ويكون محله وسببه مشروع . فللعقد ثلاث أركان هي التراضي ,المحل والسبب ,يضاف إليها عنصر الشكلية في بعض الع..... حيث يشترط القانون دالك. وسوف نتناول في هذا البحث الركن الأول التراضي نم حيث وجوده ,ابتداء بالإرادة ثم بتوافق الإرادتين (1) .
فكيف يوجد التراضي , بما تتطابق الارادتان وماهي الصور الخري للتعاقد ؟
المبحث الأول: وجود الإرادة
من التعريف السابق للعقد نلاحظ أن أساسه التراضي يبدأ بوجود إرادتين ثم تطابقهما لإحداث الأثر القانوني . المقصود بوجود الإرادة سواء أكانت إيجابا أو قبولا هو صدورها من شخص لديه إرادة ذاتية يتد بها القانون، بغية إحداث أثر قانوني معين. والمشرع الجزائري تناوله في المادة 59 " يتم العقد بمجرد تبادل الطرفين التعبير عن إرادتيهما دون إخلال بالنصوص القانونية " ويرى الكثير من الفقهاء ان المشرع الجزائري لم يوفق في اختيار المصطلح الملائم حين عنون القسم الثاني من شروط العقد ب"الرضاء" والأولى هو التراضي لان الرضاء يعبر عن رضا طرف واحد اما مصطلح التراضي فيعبر عن رضا الطرفين معا.
المطلب الأول : الإرادة التي يعتد بها القانون
الإرادة حالة نفسية تتمثل في قدرة الشخص على اتخاذ موقف ما ,حيث تبرز في إدراك الشخص لما هو مقدم على فعله فأهلية الشخص شرط أساسي للإرادة وقد لازم القانون بين الإدراك و التمييز, غير ان هذه الإرادة يجب ان لا تكون هازلة بل يجب ان تتجه الى احذاث اثر قانوني .
1 - أهلية التعاقد : (2)
إن المقصود بالأهلية في نطاق دراسة صحة التراضي هو أهلية الأداء، وهي صلاحية الشخص لصدور الأعمال أو التصرفات على وجه يعتد به شرعا. و الأصل أن يكون الشخص كامل الأهلية (م 78 ق.م) وتكون الأهلية معدومة في حالة الصبي غير المميز والمعتوه وانعقاد العقد من هؤلاء يكون باطلا بطلانا مطلقا.
وتكون الأهلية ناقصة كما في حالة الصبي غير المميز والسفيه وذي الغفلة والإرادة معيبة والتراضي غير صحيح.
و لا يكون أهلا لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد الأهلية أو ناقصها . وعليه فمن بلغ سن الرشد (19 سنة)، كاملة، ولم يحجر عليه فيعتبر كامل الأهلية وفقا لأحكام المادة 40 ق.م
أما من بلغ سن التمييز ( أي 16 سنة) ولم يبلغ سن الرشد. وفقا للمدة 43 ق.م. تكون تصرفاته نافذة إذا كانت نافعة له وباطلة إذا كانت ضارة له وتتوقف على إجازة الولي او الوصي اذا كانت مترددة بين النفع والضرر وفي حالة النزاع يترك الفصل للقاضي (3). ونحدد في ما يلي حالات عوارض الأهلية وموانعها.
عـوارض الأهليـة :تتضمن 4 حالات وهي
1.المجنون: وهو من فقد عقله فهو عديم التميز.
2.المعتوه: وهو ضعيف القوى العقلية (مميز).
3.السفيه: وهو من يبذر أمواله.
4.ذو الغفلة: وهو الذي يغبن في المعاملات المالية لسذاجته.
موانـع الأهليـة :
1.الغائب: هو من غادر موطن سكناه ولم يعرف له مقام لأكثر من سنة دون أن تنقطع أخباره وإذا انقطعت أخباره فهو مف..... وإذا لم يكن لأي منهما وكيل عينت المحكمة قيماً عليه.
2.الحكم بعقوبة سالبة للحرية عندها تعين المحكمة قيماً على المحكوم عليه ليتولى إدارة أمواله.
3.العاهة المزدوجة: إذا تعذر على الشخص التعبير عن إرادته بسبب إصابته بعاهة مزدوجة( أعمى أصم, أعمى أبكم ,أصم أبكم ) نصبت المحكمة وصياً عليه.
________________________________________
(1) د .دربال عبد الرزاق ,الوجيز في النظرية العامة للالتزام,ص15 ,دار العلوم , عنابة .2004
(2) د.علي فيلالي,النظرية العامة للالتزامات ,ص70,71 ,موفم للنشر ,ط 2,الجزائر,2005
(3) المادة 82 من قانون الاسرة
2 - اتجاه الارادة الى لإحداث الأثر القانوني (4) :
اوجب القانون ان تنصرف إرادة كل من الطرفين الى إحداث أثر قانوني(الإرادة الجدية ) وهو تعبير عن الرغبة في الارتباط بحالة قانونية تؤهل الى اكتساب حقوق وتحمل واجبات فلا عبرة بإرادة في إطار المجاملات او الأخلاق لعدم نشوء عقد يترتب عليه التزام قانوني ومن أمثلة ذالك دعوة شخص الى حفلة او اتفاق شخصين على السفر سويا . ويمكن ايجاز بعض الحالات للارادة غير الجدية :
- ارادة الهازل؛ كأن يعرض الهازل سيارته للبيع .
- ارادة معلقة بمحض المشيئة ؛ ترتبط بالزمن الذي يرغب فيه صاحب المشيئة فاثرها معلق ولا ينتج عند صدورها " ابيع بيتي اذا اردت "
المطلب الثاني :التعبير عن الارادة
من الحتمي وجوب التعبير عن الإرادة كي تتحول من ظاهرة نفسية إلى ظاهرة اجتماعية يعتد بها القانون، وهذه الحقيقة ت.....نا إلى البحث في تحديد قيمة التعبير في تكوين العقد خاصة عندما تختلف الإرادة الكامنة عن الإرادة المعلنة وقد اتجه الفقه اتجاهات مختلفة. أحياناًً تثور مشكلة تعارض الإرادة الظاهرة للمتعاقد مع إرادته الباطنة ، أو ما يعبر عنه بمشكلة تعارض العبارة مع الإرادة. فأحياناًً يعبر المتعاقد عن إرادته بما يغاير نيته أو إرادته الباطنة ، فهنا بأي من الإرادتين نعتد ؟. فمثلا ًً ينوي التاجر بيع السلعة بثمن معين ، إلا أنه يعلن - عن غير قصد – ثمنا ًً مخالفاًً ، فبأي الثمنين نعتد : المقصود ( الإرادة الباطنة ) أم المعلن ( الإرادة الظاهرة)؟
يعتد بالإرادة الباطنة (النظرية الفرنسية) احتراماًً لمبدأ سلطان الإرادة فالعبرة بالإرادة و ليس بالعبارة ، فالأولى هي الغاية أما الأخيرة فهي مجرد وسيلة . اما الإرادة الظاهرة(النظرية الألمانية )فيعتد بها أصحاب هذا الرأي احتراماًً لاستقرار المعاملات فالإرادة الباطنة أمر نفسي لا يستدل عليه إلا إذا طابقت الإرادة الظاهرة. والمشرع الجزائري يعتد بالارادة التي يمكن التعرف عليها وقت التعبير عنها (5) .
وسوف نتناول في ما يلي الطرق التي تعتبر وسال للتعبير عن الارادة .
الفرع الاول : طرق التعبير
الإرادة امر نفسي والقانون لا يعتد بها الا اذا عبر عنها فتخرج الى الواقع في إحدى الصور التي عددها القانون (6) :
*1 التعبير الصريح : تناوله المشرع في المادة 60 من القانون المدني "التعبير عن الإرادة يكون باللفظ او الكتابة او بالإشارة المتداولة عرفا،كما يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه... "
وهو ما يؤدي الى فهم الإرادة مباشرة دون استنتاج او تخمين وله اربعة وسائل هي :
- اللفظ :باللسان وبأي لغة يشترط ان يفهمها من وجهت له سواء مباشرة او بالهاتف اوعن طريق رسول .
- الكتابة :بأي لغة كانت على ان يفهمها المتعاقدان حتى ولو استعانا بمترجم .
- الإشارة : ويشترط فيها التداول كهز الرأس الى الاعلى والاسفل للتعبير عن الإيجاب او يمينا ويسارا للرفض , رفع اليد لتوقيف سيارة الاجرة ,
- الموقف الذي لا يدع شكا : كعرض سلعة بثمن في السوق , وقوف الحافلة في محطة الوقوف .
________________________________________
(4)أ د ,محمد صبري السعدي , الواضح في شرح القانون المدني الجزائري ,ص 78 ,ط4 ,دار الهدى ,عين امليلة ’ 2007
(5)علي فلالي ,مرجع سابق, ص79
(6) د .احمد السنهوري ,الموجز في النظرية العامة للالتزامات ,ص 46 ,المجمع الاسلامي ,بيروت ,1980
*2 لتعبير الضمني : ظروف ايجابية تفسر كارادة وقد تناواته الفقرة 2 من المادة السابقة (60) "ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنيا إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا ". و في هذه الحالة لا يتم التعرف عن ارادة المتعاقد مباشرة وانما عن طريق الاستنتاج كبقاء المستأجر في العين المؤجرة بعد انتهاء مدة الايجار وهو يدل على رغبته في التعاقد من جديد . هناك بعض الحالات التي فرض فيها المشرع التعبير الصريح (7) .
ملاحظة : صلاحية السكوت في التعبير عن الإرادة
- السكوت موقف سلبي حيث لا يمكن ان يعتبر ايجابا
- لا يعد قبولا لانه عدم وكما قال فقهاء الشريعة الاسلامية " لا ينسب للساكت قول " . واستثناءا يكون قبولا اذا صاحبه وقائع تلابسه ويسمى في هذه الحالات بالسكوت الملابس (Cool هي:
1- إذا أنطوى الإيجاب على منفعة من وجه إليه. (مثل سكوت الموهوب له )
2- عند وجود تعامل سابق بين الطرفين واتصال الإيجاب بهذا التعامل.(تعامل التجار في نفس السلعلة والثمن )
3- إذا كان طبيعة المعاملة أو العرف التجاري تجعل السكوت قبولاً.( الحساب الذي يؤديه الموكل الى موكله ويسطت عليه ) (9)
الفرع الثاني :الآثار القانونية للتعبير عن الارادة
1-اعلام المتعاقد الاخر بالتعبير:
يكون للارادة وجود مادي عند صدورها من احد المتعاقدين ثم وجود قانوني عند اعلام الطرف الاخر بالتعبير عنها (10) , ويقصد بالاعلام توجيه التعبير للطرف الاخر في العقد فالتعبير يوجد مباشرة بعد صدوره من المعبر ثم يستقل عن شخص من صدر منه,والقانون يستلزم انيصل هدا التعبير الى علم من وجه اليه والى فلا اثر له كما نصت المادة 61 ق م "ينتج التعبير عنالارادة اثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه اليه ويعتبر وصول التعبير قرينة على العلم به ما لم يقم الدليل على عكس ذالك "كوصول الرسالة البريدية فهي قرينة قانونية على العلم غير انها تقبل اتباث العكس (عدم الوصول ).
2- اثر الموت وفقد الاهلية في التعبير (11) :
كما ذكر في السابق فان التعبير يستقل عن شخص من صدر منه مباشرة بعد صدوره لكن الفقه انقسم الى رأيين في تأثير الموت او فقدان الاهلية على التعبير فيرى أصحاب الرأي الاول (النظرية الفرنسية ) ان العقد لا يتـم و وفاة احد طرفيه او فقدانـه لأهليته يحول دون انعقاده . امـا الآخرون ( النظرية الألمانية ) فلا توتر عندهم الوفاة ولا حتى فقدان اهلية احد الاطراف في تمام العقد وهو ما اخد به المشرع الجزائري المادة 62 ق م
________________________________________
(7) المادة 505 القانون المدني .
(Cool د . علي فيلالي . مرجع سابق ,ص99
(9)احمد السنهوري , مرجع سابق ,ص 48
(10) د .محمد حسنين ,الوجيز في نظرية الالتزام ,ص 25 ,المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية,الجزائر ,1983
(11) د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص85,86
المبحث الثاني : توافق الإرادتين
المطلب الأول:الإيجاب (12)
الإيجاب عرض بات يتقدم به شخص معين إلى آخر،أو آخرين بقصد إبرام العقد بينهما ، وهو تعبير نهائي عن الإرادة له خصائص معينة و قيمة قانونية،و يكون التعبير عن الإرادة إيجابا متى توفرت شروطه.
الفرع الاول:شروط الإيجاب (13)
الإيجاب و كأصل عام هو الإرادة الأولى التي تظهر في العقد و لدى يجب توفر فيه شرطان:
1-الإيجاب عرض محدد و دقيق :يجب أن يكون الإيجاب كاملا أي مشتملا على كافة شروط العقد المراد إبرامه ، بحيث يتسنى للموجب له أن يطلع بدقة على مضمون العقد المعروض عليه ،و ينعقد العقد بمجرد صدور القبول دون إضافة أي شيء آخر .مما يستلزم إستيفاء الإيجاب للعناصر أساسية العقد المراد إبرامه ،و هذه العناصر تختلف من عقد إلى آخر فمثلا في عقد البيع هي المبيع و الثمن و في الإيجار هي العين المؤجرة و الأجرة و المدة.
2-الإيجاب عرض بات: الإيجاب هو عرض جازم يعبر عن إرادة قطعية لا رجعة فيها للموجب في إبرام العقد،ومن ثم فيجب أن لا يكون الإيجاب مصحوب بتحفظ ،غير أن هذا إيجاب تشوبه تحفظات تكون إما ضمنية أو صريحة بقرار إبرام العقد فيمكن إعتبارها مجرد دعوة للتعاقد.
الفرع الثاني:القيمة القانونية للإيجاب
نعني القيمة القانونية للإيجاب ،قوته الإلزامية ،أي هل أن الموجب ملزم بالبقاء على إيجابه مدة من الزمن ليتمكن الموجب له من القبول أم لا ؟.
عالج المشرع الجزائري هذه الإشكالية في المادتين 63 و64 ق.م
1-الإلزامية الإيجاب (14):
* إيجاب مقترن بأجل:قرر المشرع في المادة 63 ق.م أن الإيجاب الذي يتضمن آجلا يكون ملزما و لا يمكن للموجب أن يعدل عن إيجابه خلال تلك الفترة ،و إذا صدر قبول في الموعد المحدد أنعقد العقد ،و قد يكون آجل القبول ضمنيا أو صريحا فيستخلص من ظروف الحال كأن يصدر إيجاب في قسنطينة و الموجب له في وهران فمثل هذا الإيجاب يقتضي حتما بقاء الموجب على إيجابه إلى حين وصول الإيجاب إلى الموجب له،أو من طبيعة المعاملة التي تتطلب أجلا ،كأن يعرض شخص عقارا للبيع فهذا يتطلب حتما اجل للاطلاع وزيارة العقار المعروض للبيع.
** الإيجاب الصادر في مجلس العقد:يكون الإيجاب هنا غير مقترن بأجل فهو غير ملزما فيستطيع الموجب أن يعدل عنه بشرط أن يصل العدول إلى علم من وجه إليه قبل أن يصدر قبول من هذا الأخير و هذا ما جاءت به المادة 64 ق.م " إذا صدر الإيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد اجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص آخر
عن طريق الهاتف أو بأي طريق مماثل ... غير أن العقد يتم ،و لو لم يصدر القبول فورا إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب و القبول و كان القبول صدر قبل أن ينفض مجلس العقد"و هذا ما يسمى بالتعاقد بين الحاضرين.
________________________________________
(12) د .محمد صبري السعيد , , مرجع سابق, ص 103
(13) د. علي فيلالي , مرجع سابق ,ص 92
(14) د .محمد حسنين, مرجع سابق , ص 28
لقد أخد المشرع الجزائري بنظرية مجلس العقد و ذلك لتحقيق غرضين :
-أن يكون الإيجاب و القبول في مجلس واحد حتى ينعقد عقد.
- تحديد المدة التي يجب أن تفصل بين الإيجاب و القبول و هذه النظرية بوجه عام تهدف الى إيجاد الحل الوسط يوفق بين مصلحة الموجب الذي لا يمكن أن يبقى على إيجابه مدة طويلة ،و مصلحة الموجب له الذي يحتاج إلى مهلة للتفكير قبلا الإقدام على القبول أو رفض الإيجاب.
الفرع الثالث :سقــوط الإيجاب
يسقط الإيجاب في الأحوال التالية (15):
1-حالة الإيجاب الملزم :إذا كان الإيجاب ملزما يسقط في حالتين:-
- إنقضاء الآجل المحدد للقبول سواء كان أجلا صريحا أو ضمنيا دون رّد الموجب له.
- رفض الموجب له للإيجاب الذي و جه إليه و لو لم بنقضي الأجل المعين للقبول .
2-حالة الإيجاب القائم :هذا لا يكون إلا في التعاقد بين الحاضرين في مجلس العقد و يسقط في الحالات التالية:-
- إذا أنفض مجلس العقد، دون أن يصدر القبول ليقترن بالإيجاب.
- عدول الموجب قبل أن بنفض مجلس العقد.
3- القبول الذي يصدر بعد سقوط الإيجاب يعتبر إيجاب جديدا.
الفرع الرابع :الفرق بين الإيجاب و الدعوة إلى التعاقد (16) :
أشار المشرع الجزائري إلى التميز بين الإيجاب و دعوة إلى تعاقد حيث يرمي كل منهما إلى إنشاء العقد ، و هذا من الوجه شبه ،غير أنهما يختلفان بخصوص طبيعتهما القانونية ،فإيجاب يعبر عن إرادة مباشرة إلى عقد فهو يوجه إلى طرف الآخر حتى إذا ما قبله قام العقد ،و لا يستطيع الموجب أن يتحلل منه.
أما دعوة إلى التعاقد فليست سوى وسيلة لحث من وجهت إليه على أن يتقدم لإبرام العقد ومثال ذلك عرض سلعة خالية من بيان ثمن فإن هذا دعوة إلى تعاقد.
المطلب الثاني :القــــــــبول
القبول هو تعبير بات عن إرادة طرف الذي وجه إليه الإيجاب بإرتضائه العرض الذي تقدم به الموجب وبعبارة أخرى القبول هو الرّد الايجابي على الإيجاب من طرف الموجب له.
فالقبول هو الموافقة على إنشاء العقد ،بناء على الإيجاب و غالبا يتأخر صدوره عن صدور الإيجاب و يسمى الإرادة الثانية و الإيجاب هو الإرادة الأولى (17).
الفرع الاول :شروط القبول (18)
-يجب أن يكون قبول مطابقا تماما للإيجاب ،و إن يصدر قبل سقوط الإيجاب و هما شرطان أساسين للقبول.
1-مطابقة القبول للإيجاب:يجب أن يكون القبول مطابقا للإيجاب تطابقا تاما .إلا أن المشرع الجزائري و كحالة إستثنائية رأى أنه يكفي إنعقاد عقد أن يكون تطابقا جزئيا.
________________________________________
(15) د علي فيلالي , مرجع سابق , ص96
(16) د. محدم صبري السعيد, مرجع سابق ,ص 104
(17) د. محمد حسنين , مرجع سابق ,ص 31
(18) د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص 96
* التطابق التام:و أساس القبول هو مطابقته للإيجاب تمام المطابقة فإذا تضمن زيادة أو نقصا أو تعديلا في الإيجاب ،فلا يعتبر الإرادة هنا قبولا ،بل رفضا يتطلب إيجابا جديدا.
ومثال ذلك:الإيجاب الصادر من الشخص بأن يشتري من آخر سيارته بخمسة الآف دينار فأرتضى الشخص الآخر أن يبيعها بستة الآف دينار، فإن إرادة الشخص الأول هذا و إن كانت رفضا للإيجاب،إلا أنها تعتبر إيجابا جديدا صادر من صاحب السيارة إلى راغب في الشراء،فإذا قبل الأخير الشراء بستة الآف دينار أنعقد العقد،ونصت المادة 66 ق.م جزائري"لا يعتبر القبول الذي يغير الإيجاب إلا إيجابا جديدا".
** التطابق الجزئي: تعتبر هذه حالة إستثنائية و قد وردت المادة 65ق.م التي تنص"إذا اتفق طرفان على جميع المسائل الجوهرية في العقد و أحتفظا بالمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد و لم يشترطا أن لا أثر للعقد عند عدم إتفاق عليها،اعتبر العقد منبرما و إذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليها ،فإن محكمة تقتضي فيها طبقا لطبيعة المعاملة و لأحكام القانون ،العرف،و العدالة"وهذا النص مطابق للمادة 95 من القانون المصري (19).
لكي يكون الاتفاق جزئي يجب أن تتوفر الشروط التالية:-
-إتفاق المتعاقدين على جميع المسائل الجوهرية.
- إثارة المسائل التفصيلية دون إتفاق عليها.
- الاتفاق على مناقشة المسائل التفصيلية لاحقا.
- عدم إشتراطهما أن عدم الاتفاق على هذه المسائل التفصيلية لاحقا يمنع قيام العقد.
2-صدور القبول قبل سقوط الإيجاب :
إذا كان الموجب له غير ملزم بالرّد على الإيجاب ،لأنه لا يمكن إلزامه من غير إرادته أو إرادة المشرع ،فإن الموجب بدوره غير ملزم بالبقاء على إيجابه إلى مالا نهاية .فإذا صدر القبول وطابق إيجاب فإن العقد ينعقد،أما إذا كان إيجاب سقط لسبب أو للآخر عند صدور القبول ،أو حتى لو كان الإيجاب قائما عندئذ و لكنه سقط قبل أن يتصل القبول بعلم الموجب فإنه لا يحصل إقتران القبول بالإيجاب فيصبح الأمر مستحيلا و بالتالي لا يعتبر هذا الرّد إيجابي قبولا ،و إنما يكون مجرد إيجابا جديدا.
الفرع الثاني:حالات خاصة في القبول
1- القبول في ع..... المزاد :
هناك ع..... تتم في بعض أحيان عن طريق المزاد و هذا الأخير قد يكون جبريا كما قد يكون إختياريا ، يعني أن يكون دعوة إلى تعاقد عن طريق التقدم بعطاء و التقدم بعطاء هو إيجاب ،أما القبول فلا يتم إلا برسو المزاد و هذا ما تؤكده المادة 69ق.م التي نصها "لا يتم العقد في المزادات إلا برسو المزاد و يسقط المزاد بمزاد أعلى و لو كان باطلا" (20)
2- القبول في ع..... الإذعان (21):
ظهر في عصر الحديث نتيجة لتطور الاقتصادي ،عقود يتقدم فيها الجانب الأقوى بمشروع العقد يوجه إلى جانب الآخر و هو الجانب الأضعف ليقبله أو يرفضه كما هو دون مفاوضة ،وهذا القبول ليس في الواقع إلا إذعانا لأن رضائه موجود و لكن مكروه عليه و يتضح مما سبق أن ع..... الإذعان لا تكون إلا في دائرة معينة تتحدد فيما يلي:-
- تعلق العقد بمرفق أو سلعة ضروريين .
- إحتكار الموجب لهذه السلعة أو المرافق سواء كان إحتكاره قانونيا أو فعليا .
- أن يوجه الإيجاب إلى جمهور على سواء و على دوام.
________________________________________
(19) د. محدم صبري السعيد, مرجع سابق ,ص 110
(20) د. دربال عبد الرزاق , مرجع سابق ,ص 21
(21) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 31 و د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص101
3- التعاقد بالعربون (22):
العربون مبلغ من المال (أو منقول من نوع آخر) يدفعه أحد المتعاقدين للآخر وقت التعاقد، هو ظاهرة شائعة الاستعمال يقصد بها أما أن العقد قد تم نهائيا وأن الهدف من دفع العربون هو ضمان تنفيذه (القانون العراقي). وأما احتفاظ كل من المتعاقدين بخيار العدول عن العقد ويحدد مقدما مقدار التعويض الذي هو العربون( القانون المصري ). أخذ المشرع الجزائري بالرأي الثاني حيث نصت المادة 72 مكرر على دلالة العربون وجعلته دليل الحق في العدول عند إبرام العقد .
المطلب الثالث:إقتران الإرادتين
الفرع الأول :إقتران القبول بإيجاب (23)
لا يكفي صدور القبول و الإيجاب ،بل يجب أن يتلاقيا أي أن يعلم كل من العاقدين بالإيجاب و القبول ،فإذا علم الموجب بالقبول أنعقد العقد الذي يعبر عن توافق إرادتين على صورتين أساسيتين و هي:
إما أن يحصل في مجلس العقد و هو ما يقع في تعاقد مابين حاضرين نو إما عن طريق المراسلة الذي يقع على متعاقدين غائبين.
1-التعاقد بين الحاضرين في مجلس العقد:
تعرضت المادة 64 ق.م الذي نصها كالآتي"إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد اجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص إلى آخر بطريق الهاتف أو بأي طريق مماثل ،غير أن العقد يتم و لو لم يصدر القبول فورا،و إنما لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب و القبول و كان القبول قد صدر قبل أن ينفض مجلس العقد".
ففي حالة تعاقد مابين حاضرين و هو ما يعبر عنه إصطلاحا مجلس العقد و هذا الاصطلاح مستمد من الشريعة الإسلامية ، فإن العقد يتم في الوقت الذي يقترن فيه تعبير عن القبول مع تعبير عن الإيجاب.
و نظرا لأن المتعاقدين في مجلس العقد فإن وقت صدور القبول هو الوقت العلم به، فيعتبر التعاقد عن طريق الهاتف تعاقد بين حاضرين و العقد المبرم يعتبر منعقدا في وقت صدور التعبير عن القبول.
2-التعاقد بين غائبين :
ويقصد بذلك التعاقد بين طرفين لا يجمعهما مجلس واحد للتعاقد، ومن أمثلة التعاقد عن طريق "المراسلة ،أو بواسطة الرسول غير نائب أو برقيات"وتبدوا أهمية هذا نوع من التعاقد في تحديد المكان و زمان العقد و بمقتضى هذا ،و جود فترة زمنية بين الإيجاب و القبول فإلى جانب الفاصل المكاني يوجد أيضا فاصل زمني ،فمتى و أين ينعقد هذا العقد ؟و هل الزمان و المكان أنعقاد العقد في وقت علم الموجب بالقبول؟و بالتالي مكان و جود الموجب.
و بالتالي كل هذه المتفرقات المتشعبة الرأي يكون حلها بنظريات الأربعة التي سنتناولها في المطلب الرابع.
للعلم بأن القانون الفرنسي و المصري القديم لا يحدد في نصوص تشريعاته تحديد المكان و الزمان.
الفرع الثاني:زمان و مكان تطابق الإرادتين (24)
1-أهمية تحديد المكان:
تظهر أهمية تحديد المكان عند تحديد إختصاص المحكمة المختصة أقليميا للفصل في النزاع الذي طرح بعد إبرام العقد كما نصت في ذلك الأحكام الفقرة 6 من المادة 8 و الفقرة 4 من المادة 9 قانون الإجراءات المدنية "...إذا كان العمل غير حاصل في مؤسسة ثابتة فيعود إختصاص لمحكمة المكان الذي إبرم فيه العقد"."...و في المنازعات المتعلقة بالتوريدات و الأشغال وأجور العمال و الضياع يكون إختصاص جهة القضائية التي تقع في دائرة أختصاصها مكان إبرام اتفاق".
________________________________________
(22) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 35
(23) د.محمد صبري السعدي , مرجع سابق ,ص 111
(24) د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص 102,103
2-أهمية تحديد الزمان :
يرتب المشرع على وقت إنعقاد العقد عدة نتائج نذكر منها:
- حق الموجب في العدول عن إيجابه بعد إنقضاء الأجل المحدد للقبول ،و منه طرح الإشكالية و هي هل العبرة بيوم صدور القبول أم بيوم و صول إلى علم الموجب ؟
- سريان المواعيد من وقت تمام العقد.
- سقوط الإيجاب في بعض الحالات بالوفاة أو فقدان أهلية فإذا توفى المتعاقد أو فقد أهلية قبل إنعقاد العقد يسقط الإيجاب،أما إذا ثم العقد قبل ذلك فأنه صحيح.
3- نظريات تحديد الزمان و المكان إنعقاد العقد (25):
أن تحديد و قت إنعقاد العقد أمر هام ، وخاصة و أن المدة الزمنية التي تفصل بين صدور القبول و وصوله إلى علم الموجب قد تكون معتبرة و لمعالجة هذه المسالة التي أثرنها سابقا أقترح الفقه نظريات مختلفة و مصنفة إلى قسمين :القسم الأول هو تواجد الإيجاب و القبول ،بينما القسم الثاني على تبادلهما.
أ- تواجد الإيجاب و القبول: يرى أنصار أصحاب هذا الرأي انه يحصل تطابق إرادتين ومن ثم قيام العقد في الوقت الذي يكون فيه كل من الإيجاب و القبول موجودين ،و انقسم أصحاب هذا الرأي إلى نظريتين.
* نظرية إعلان عن القبول :يرى أصحاب هذه النظرية أن العقد يتم بمجرد توافق إرادتين و إعلان طرف الآخر قبوله للإيجاب الموجه إليه،ومن محاسن هذه النظرية أنها تتفق مع ما تتطلبه الحياة التجارية التي تستدعي سرعة المعاملات ،أما من عيوبها فتتمثل صعوبة إثبات لكون الموجب لا يعلم بتمام العقد و بالتالي يتراجع الموجب له عن قبوله دون أن يعلم الموجب بذلك.
** نظرية تصدير القبول:و يرى أنصار هذه النظرية أن العقد ينشأ في الوقت الذي يتم فيه تصدير القبول إلى الموجب ،و بمعنى آخر ينعقد العقد في الوقت الذي يرسل الموجب له برسالة خطاب في البريد أو تسليم برقية لمكتب البرق أو بواسطة رسول ،ومن محاسن هذه النظرية أنه لا يمكن للموجب له أن يتراجع عن قبوله عكس النظرية السابقة و الحقيقة أن هذا غير صحيح لأن الموجب له يستطيع التراجع عن قبوله .مثلا أن يرسل برقية عاجلة ليبلغ رفضه للموجب،و يعاب على هذه النظرية أيضا أن الموجب لا يعلم بإنعقاد العقد ،فهو يجهل و قت تصدير القبول.
ب- تبادل الإيجاب و القبول : حسب هذا رأي أن تطابق الإرادتين لا يتحقق ما لم يتبادل المتعاقدان إرادتهما و بعبارة أخرى يتم العقد في الوقت الذي يطلع فيه كل من متعاقد على إرادة المتعاقد الثاني و انقسم أصحاب هذا الرأي إلى نظريتين .
* نظرية تسليم القبول: ومفاد هذه النظرية أن القبول لا يكون نهائيا إلا إذا تسلمه الموجب ،إذ في هذا الوقت لا يستطيع الموجب له استيراد قبوله ،و بالتالي يتم العقد في هذا الوقت ،ويعاب على هذه النظرية أن الموجب له قد لا يعلم بتسليم الموجب لرده و كذلك يصعب إثبات و قت تسلم الموجب للقبول.
** نظرية العلم بالقبول:أتضح لنا بعد عرض نظريتي التصدير و الاستلام ،أن المذهبين الرئيسين في هذا الموضوع هما إعلان القبول و علم القبول ،فنظريتا التصدير و الاستلام أساسهما فكرة الإعلان ،فهما تقومان على أساس أن إعلان القبول يكفي لتوافق الإرادتين.
أما نظرية العلم بالقبول أنّ الإرادة لا يمكن أن تنتج أثرها إلا من الوقت الذي يعلم فيه بها من وجهت إليه أي من وقت علم الموجب بالقبول.و من محاسن هذه النظرية أنها تهدف إلى إستقرار المعاملات نو من عيوبها صعوبة إثبات و قت العلم القبول ،فيتحمل الموجب له تعسفات الموجب.
موقف المشرع الجزائري:
وفقا لنص المادة 67 ق.م التي نصها "يعتبر التعاقد مابين الغائبين قد تم في المكان و في الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ،ما لم يوجد إتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك ...و يفترض أن الموجب قد علم القبول في المكان و في الزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول"نستنتج أن المشرع الجزائري أخد بنظرية العلم بالقبول إلا أنه أتى بقرينة مفادها أن العلم بالقبول يحصل و قت و صوله و هذه القرينة بسيطة يمكن إثبات عكسها كأن يثبت الموجب أنه لم يعلم بالقبول إلا في الوقت لاحق كسفره و قت و صول القبول. أن القاعدة التي أتى بها المشرع الجزائري في المادة 67 من قاعدة مكملة بحيث يجوز للأطراف الاتفاق على خلافها.
________________________________________
(25) انظر د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص 104 ,105 و د. م صبري السعيد , مرجع سابق ,ص 113 و114
المبحث الثالث : حالات خاصة في التعاقد
المطلب الأول :الوعد بالتعاقد
الوعد بالتعاقد وفق ما نصت عليه المادة 71 ق.م، اتفاق بعد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل، فالوعد بالتعاقد عقد بمعنى الكلمة يمهد بإبرام عقد آخر وهو العقد الموعود به وهذا الوعد قد يكون ملزما لجانبين، كما قد يكون ملزما لجانب واحد،
والوعد بالتعاقد في حقيقته القانونية هو عقد ملزم بجانب واحد هو الواعد الذي يلتزم في مدة محددة بإبرام العقد إذا أعلن الوعود له إرادته خلال هذه المدة في إبرامه (م71 ق.م)
ويشترط لانعقاد الوعد بالتعاقد أن تعين فيه جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه. وأن نعين المدة التي يجب خلالها إظهار الرغبة في التعاقد، وكذلك مراعاة الشكلية التي يشترطها القانون وإلا كان باطلا.
شروط الوعد بالتعاقد :
1. استيفاء جميع أركان العقد عموماً من تراضي ومحل وسبب .
2. الاتفاق على المسائل الجوهرية المتعلقة بالعقد الموعود بإبرامه.
3. تحديد المدة التي يجب أن يبدي الموعود له رغبته في إبرام العقد خلالها.
أثـاره:
1. التزام الواعد بإبرام العقد الموعود بإبرامه بمجرد أن يظهر الموعود له رغبته في ذلك خلال مدة محددة.
2. يبقى الواعد في الوعد بالبيع مالكاً للشيء الموعود ببيعه فمتى ما تصرف به لا يكون أمام الموعود له أن أظهر رغبته في الشراء سوى الرجوع على الواعد بالتعويض.
المطلب الثاني : النيابـة فـي التعاقـد (26)
وهي عبارة عن حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل في إبرام تصرف قانوني ينتج آثاره في ذمة الأصيل.
الفرع الأول:أنواعهـا:
1. النيابة الاتفاقية : (عقد الوكالة) مصدرها اتفاق الطرفين.
2. النيابة القانونية : مصدرها القانون كولاية الأب على ابنه.
3. النيابة القضائية : كوصاية الوصي على القاصر.
الفرع الثاني:شروط النيابة:
- أن يعبر النائب عن أرادته لا عن إرادة الأصيل.
- أن يتعاقد النائب بأسم و لحساب الأصيل :و أثار التصرف لا تتصرف إلى ذمته بل الى ذمة الأصيل باستثناء أن يكون من تعاقد مع النائب عالماً بوجود النيابة أو كان يستوي لديه أن يتعامل مع النائب أو الأصيل.
- أن يتعاقد الوكيل في حدود السلطات المخولة له وإلا فإن أثار العقد لا تنصرف الى الأصيل إلا إذا كان من المستحيل على الوكيل إخطار موكله سلفاً باضطراره ، الخروج على حدود الوكالة وكانت الظروف يغلب معها الظن بأن الموكل ما كان إلا ليوافق على هذا التصرف.
الفرع الثالث:تعاقد الشخص مع نفسه: (27)
هو حالة شخص يتعاقد بالنيابة عن كل من الطرفين الآخرين ، أو بالنيابة عن أحدهما وثانيا بالأصالة عن نفسه.و هذا التعاقد مع النفس يعتبر عقد حقيقي يقترن فيه إيجاب و قبول ، و لو أن الإيجاب و القبول صادرين عن طرف واحد.
________________________________________
(26) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 36 ,37
(27) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 39 و د.احمد السنهوري , مرجع سابق ,ص 62
- المشرع الجزائري أعتبر التعاقد مع النفس غير جائز بحيث من الممكن أن يغلب النائب مصلحته أو مصلحة أحد الطرفين على الآخر . حيث تنص المادة 77 من القانون المدني : " لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء كان التعاقد لحسابه شخص آخر، دون ترخيص من الأصيل على أنه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل ذلك مع مراعاة ما يخالفه ، مما يقضي به القانون و قواعد التجار "
المطلب الثالث :الع..... الاليكترونية (28)
تعريف : التعاقد بطريق الإنترنت هو تعاقد بين حاضرين من حيث الزمان وغائبين من حيث المكان( التخاطب مباشرة باحدى طرق الاتصال الالكتروني: كتابة , صوت ,صوت وصورة ...) إذا وجد فاصل طويل فإنه يكون بين غائبين زماناً ومكاناً( حالة البريد الايكتروني ) . ويعتبر استخدام التوقيع الإلكتروني وخاصة الرقمي منه لإثبات الع..... الإلكترونية متفقاً مع مبادئ الإثبات.
و تقنية الع..... الالكترونية توفر قدرة التعاقد على الشبكة وفي بيئتها والحصول على الخدمات والبضائع والمصنفات بارخص الاسعار ومن خلال قوائم اختيار معروفة وواسعة ومن أي موقع او مصدر للموردين على الخط ( OSP ) ، كما تتيح للمورد تحديد التزاماته بوضوح وتحديد نطاق المسؤولية عن الخطأ والأضرار جراء التعاقد او بسبب محل التعاقد كأخطاء البرمجيات ومشاكلها ، وتساهم في تسهيل المقاضاة بين الطرفين لما تقرره من قواعد شاملة بالنسبة للحقوق والالتزامات.
وتتعدد انواع العقود الإلكترونية من حيث آلية ابرامها :- ويمكن ردها بوجه عام الى طائفتين ، اما عقود تتم بمجرد الضغط على ايقونة (مربع/ مستطيل) القبول وتسمى ( Icon Clicking ) . او ع..... تتم بطباعة العبارة التي تفيد القبول ( Type & Click ) . اما من حيث المحل فتمتد الى انواع غير حصرية باعتبارها تتعلق بمنتجات وخدمات وطلبات .
الاثباث في الع..... الالكترونية :
يتم الاثباث فيها عن طريق وجود سند محرر كتابي (أصلي) لإثبات تصرفات قانونية معينة، ونظراً لكون المعاملات الالكترونية قائمة على التعاقد دون مستندات ورقية، فإن مسألة الإثبات قد تشكل عائقاً أمام تطورها.
والشروط المتعلقة بالسند الكتابي الالكتروني حتى يتم قبوله في الإثبات :
- يجب أن يكون الدليل مكتوبا.
- يجب أن يكون الدليل موقعاً.
اما بالنسبة للتوقيع الالكتروني فتكمن وظيفته أن التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة بانصراف إرادته إلى الالتزام بما وقع عليه.ثم أنه يحدد الشيء أو الوثيقة التي تم توقيعها بشكل لا يحتمل التغيير. و يعتبر القانون الجزائري متأخرا في هذا المجال أذا ما قورن بالانظمة القانونية العربية الاخرى . وقد حاول المشرع الجزائري تدارك هذا التأخر من خلال قانون 05-10 المؤرخ في 20 جوان 2005 (من خلال المواد 323 مكرر و المادة 327 مدني جزائري) إلا انه لم يتطرق من خلال التعديلات إلى كل ما يتعلق بالإثبات الالكتروني .
________________________________________
(28) [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط]
الخاتمة :
التراضي هو أساس العقد وقوامه . فهو توافق إرادتين باتجاه احذاث الأثر القانوني و الارتباط بعلاقة مقصودة وعن إدراك .فإرادة الشخص هي التي توجهه إلى احذاث الأثر القانوني كما أن التعبير عنها هو الذي يظهرها للعالم الخارجي بعد ما كانت عبارة عن حالة نفسية حيث وجب أن توجه إلى شخص معين ويمكن التعبير عنها بالصورة التي يمكن التعرف عليها وقت صدورها فكل إيجاب يقابله قبول يتم به العقد متى وصل إلى علم من صدر منه الإيجاب .
مقدمة : يعتبر الفقهاء العقد أهم مصدر من مصادر الالتزام سواءا الإرادية أو الاارادية , وقد خصه المشرع الجزائري بما يزيد عن 70 مادة وذالك نظرا لأهميته العملية . فاغلب المعاملات تسري في شكل عقود وباختلاف أطرافها ( أشخاص طبيعية و معنوية ). و العقد كما عرفه الفقهاء هو توافق إرادتين باتجاه إحداث اثر قانوني أو بمعنى أخر هو تراضي بين طرفين تتوافق إرادتيهما بالتعبير عنهما ويكون محله وسببه مشروع . فللعقد ثلاث أركان هي التراضي ,المحل والسبب ,يضاف إليها عنصر الشكلية في بعض الع..... حيث يشترط القانون دالك. وسوف نتناول في هذا البحث الركن الأول التراضي نم حيث وجوده ,ابتداء بالإرادة ثم بتوافق الإرادتين (1) .
فكيف يوجد التراضي , بما تتطابق الارادتان وماهي الصور الخري للتعاقد ؟
المبحث الأول: وجود الإرادة
من التعريف السابق للعقد نلاحظ أن أساسه التراضي يبدأ بوجود إرادتين ثم تطابقهما لإحداث الأثر القانوني . المقصود بوجود الإرادة سواء أكانت إيجابا أو قبولا هو صدورها من شخص لديه إرادة ذاتية يتد بها القانون، بغية إحداث أثر قانوني معين. والمشرع الجزائري تناوله في المادة 59 " يتم العقد بمجرد تبادل الطرفين التعبير عن إرادتيهما دون إخلال بالنصوص القانونية " ويرى الكثير من الفقهاء ان المشرع الجزائري لم يوفق في اختيار المصطلح الملائم حين عنون القسم الثاني من شروط العقد ب"الرضاء" والأولى هو التراضي لان الرضاء يعبر عن رضا طرف واحد اما مصطلح التراضي فيعبر عن رضا الطرفين معا.
المطلب الأول : الإرادة التي يعتد بها القانون
الإرادة حالة نفسية تتمثل في قدرة الشخص على اتخاذ موقف ما ,حيث تبرز في إدراك الشخص لما هو مقدم على فعله فأهلية الشخص شرط أساسي للإرادة وقد لازم القانون بين الإدراك و التمييز, غير ان هذه الإرادة يجب ان لا تكون هازلة بل يجب ان تتجه الى احذاث اثر قانوني .
1 - أهلية التعاقد : (2)
إن المقصود بالأهلية في نطاق دراسة صحة التراضي هو أهلية الأداء، وهي صلاحية الشخص لصدور الأعمال أو التصرفات على وجه يعتد به شرعا. و الأصل أن يكون الشخص كامل الأهلية (م 78 ق.م) وتكون الأهلية معدومة في حالة الصبي غير المميز والمعتوه وانعقاد العقد من هؤلاء يكون باطلا بطلانا مطلقا.
وتكون الأهلية ناقصة كما في حالة الصبي غير المميز والسفيه وذي الغفلة والإرادة معيبة والتراضي غير صحيح.
و لا يكون أهلا لمباشرة حقوقه المدنية من كان فاقد الأهلية أو ناقصها . وعليه فمن بلغ سن الرشد (19 سنة)، كاملة، ولم يحجر عليه فيعتبر كامل الأهلية وفقا لأحكام المادة 40 ق.م
أما من بلغ سن التمييز ( أي 16 سنة) ولم يبلغ سن الرشد. وفقا للمدة 43 ق.م. تكون تصرفاته نافذة إذا كانت نافعة له وباطلة إذا كانت ضارة له وتتوقف على إجازة الولي او الوصي اذا كانت مترددة بين النفع والضرر وفي حالة النزاع يترك الفصل للقاضي (3). ونحدد في ما يلي حالات عوارض الأهلية وموانعها.
عـوارض الأهليـة :تتضمن 4 حالات وهي
1.المجنون: وهو من فقد عقله فهو عديم التميز.
2.المعتوه: وهو ضعيف القوى العقلية (مميز).
3.السفيه: وهو من يبذر أمواله.
4.ذو الغفلة: وهو الذي يغبن في المعاملات المالية لسذاجته.
موانـع الأهليـة :
1.الغائب: هو من غادر موطن سكناه ولم يعرف له مقام لأكثر من سنة دون أن تنقطع أخباره وإذا انقطعت أخباره فهو مف..... وإذا لم يكن لأي منهما وكيل عينت المحكمة قيماً عليه.
2.الحكم بعقوبة سالبة للحرية عندها تعين المحكمة قيماً على المحكوم عليه ليتولى إدارة أمواله.
3.العاهة المزدوجة: إذا تعذر على الشخص التعبير عن إرادته بسبب إصابته بعاهة مزدوجة( أعمى أصم, أعمى أبكم ,أصم أبكم ) نصبت المحكمة وصياً عليه.
________________________________________
(1) د .دربال عبد الرزاق ,الوجيز في النظرية العامة للالتزام,ص15 ,دار العلوم , عنابة .2004
(2) د.علي فيلالي,النظرية العامة للالتزامات ,ص70,71 ,موفم للنشر ,ط 2,الجزائر,2005
(3) المادة 82 من قانون الاسرة
2 - اتجاه الارادة الى لإحداث الأثر القانوني (4) :
اوجب القانون ان تنصرف إرادة كل من الطرفين الى إحداث أثر قانوني(الإرادة الجدية ) وهو تعبير عن الرغبة في الارتباط بحالة قانونية تؤهل الى اكتساب حقوق وتحمل واجبات فلا عبرة بإرادة في إطار المجاملات او الأخلاق لعدم نشوء عقد يترتب عليه التزام قانوني ومن أمثلة ذالك دعوة شخص الى حفلة او اتفاق شخصين على السفر سويا . ويمكن ايجاز بعض الحالات للارادة غير الجدية :
- ارادة الهازل؛ كأن يعرض الهازل سيارته للبيع .
- ارادة معلقة بمحض المشيئة ؛ ترتبط بالزمن الذي يرغب فيه صاحب المشيئة فاثرها معلق ولا ينتج عند صدورها " ابيع بيتي اذا اردت "
المطلب الثاني :التعبير عن الارادة
من الحتمي وجوب التعبير عن الإرادة كي تتحول من ظاهرة نفسية إلى ظاهرة اجتماعية يعتد بها القانون، وهذه الحقيقة ت.....نا إلى البحث في تحديد قيمة التعبير في تكوين العقد خاصة عندما تختلف الإرادة الكامنة عن الإرادة المعلنة وقد اتجه الفقه اتجاهات مختلفة. أحياناًً تثور مشكلة تعارض الإرادة الظاهرة للمتعاقد مع إرادته الباطنة ، أو ما يعبر عنه بمشكلة تعارض العبارة مع الإرادة. فأحياناًً يعبر المتعاقد عن إرادته بما يغاير نيته أو إرادته الباطنة ، فهنا بأي من الإرادتين نعتد ؟. فمثلا ًً ينوي التاجر بيع السلعة بثمن معين ، إلا أنه يعلن - عن غير قصد – ثمنا ًً مخالفاًً ، فبأي الثمنين نعتد : المقصود ( الإرادة الباطنة ) أم المعلن ( الإرادة الظاهرة)؟
يعتد بالإرادة الباطنة (النظرية الفرنسية) احتراماًً لمبدأ سلطان الإرادة فالعبرة بالإرادة و ليس بالعبارة ، فالأولى هي الغاية أما الأخيرة فهي مجرد وسيلة . اما الإرادة الظاهرة(النظرية الألمانية )فيعتد بها أصحاب هذا الرأي احتراماًً لاستقرار المعاملات فالإرادة الباطنة أمر نفسي لا يستدل عليه إلا إذا طابقت الإرادة الظاهرة. والمشرع الجزائري يعتد بالارادة التي يمكن التعرف عليها وقت التعبير عنها (5) .
وسوف نتناول في ما يلي الطرق التي تعتبر وسال للتعبير عن الارادة .
الفرع الاول : طرق التعبير
الإرادة امر نفسي والقانون لا يعتد بها الا اذا عبر عنها فتخرج الى الواقع في إحدى الصور التي عددها القانون (6) :
*1 التعبير الصريح : تناوله المشرع في المادة 60 من القانون المدني "التعبير عن الإرادة يكون باللفظ او الكتابة او بالإشارة المتداولة عرفا،كما يكون باتخاذ موقف لا يدع أي شك في دلالته على مقصود صاحبه... "
وهو ما يؤدي الى فهم الإرادة مباشرة دون استنتاج او تخمين وله اربعة وسائل هي :
- اللفظ :باللسان وبأي لغة يشترط ان يفهمها من وجهت له سواء مباشرة او بالهاتف اوعن طريق رسول .
- الكتابة :بأي لغة كانت على ان يفهمها المتعاقدان حتى ولو استعانا بمترجم .
- الإشارة : ويشترط فيها التداول كهز الرأس الى الاعلى والاسفل للتعبير عن الإيجاب او يمينا ويسارا للرفض , رفع اليد لتوقيف سيارة الاجرة ,
- الموقف الذي لا يدع شكا : كعرض سلعة بثمن في السوق , وقوف الحافلة في محطة الوقوف .
________________________________________
(4)أ د ,محمد صبري السعدي , الواضح في شرح القانون المدني الجزائري ,ص 78 ,ط4 ,دار الهدى ,عين امليلة ’ 2007
(5)علي فلالي ,مرجع سابق, ص79
(6) د .احمد السنهوري ,الموجز في النظرية العامة للالتزامات ,ص 46 ,المجمع الاسلامي ,بيروت ,1980
*2 لتعبير الضمني : ظروف ايجابية تفسر كارادة وقد تناواته الفقرة 2 من المادة السابقة (60) "ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنيا إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحا ". و في هذه الحالة لا يتم التعرف عن ارادة المتعاقد مباشرة وانما عن طريق الاستنتاج كبقاء المستأجر في العين المؤجرة بعد انتهاء مدة الايجار وهو يدل على رغبته في التعاقد من جديد . هناك بعض الحالات التي فرض فيها المشرع التعبير الصريح (7) .
ملاحظة : صلاحية السكوت في التعبير عن الإرادة
- السكوت موقف سلبي حيث لا يمكن ان يعتبر ايجابا
- لا يعد قبولا لانه عدم وكما قال فقهاء الشريعة الاسلامية " لا ينسب للساكت قول " . واستثناءا يكون قبولا اذا صاحبه وقائع تلابسه ويسمى في هذه الحالات بالسكوت الملابس (Cool هي:
1- إذا أنطوى الإيجاب على منفعة من وجه إليه. (مثل سكوت الموهوب له )
2- عند وجود تعامل سابق بين الطرفين واتصال الإيجاب بهذا التعامل.(تعامل التجار في نفس السلعلة والثمن )
3- إذا كان طبيعة المعاملة أو العرف التجاري تجعل السكوت قبولاً.( الحساب الذي يؤديه الموكل الى موكله ويسطت عليه ) (9)
الفرع الثاني :الآثار القانونية للتعبير عن الارادة
1-اعلام المتعاقد الاخر بالتعبير:
يكون للارادة وجود مادي عند صدورها من احد المتعاقدين ثم وجود قانوني عند اعلام الطرف الاخر بالتعبير عنها (10) , ويقصد بالاعلام توجيه التعبير للطرف الاخر في العقد فالتعبير يوجد مباشرة بعد صدوره من المعبر ثم يستقل عن شخص من صدر منه,والقانون يستلزم انيصل هدا التعبير الى علم من وجه اليه والى فلا اثر له كما نصت المادة 61 ق م "ينتج التعبير عنالارادة اثره في الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه اليه ويعتبر وصول التعبير قرينة على العلم به ما لم يقم الدليل على عكس ذالك "كوصول الرسالة البريدية فهي قرينة قانونية على العلم غير انها تقبل اتباث العكس (عدم الوصول ).
2- اثر الموت وفقد الاهلية في التعبير (11) :
كما ذكر في السابق فان التعبير يستقل عن شخص من صدر منه مباشرة بعد صدوره لكن الفقه انقسم الى رأيين في تأثير الموت او فقدان الاهلية على التعبير فيرى أصحاب الرأي الاول (النظرية الفرنسية ) ان العقد لا يتـم و وفاة احد طرفيه او فقدانـه لأهليته يحول دون انعقاده . امـا الآخرون ( النظرية الألمانية ) فلا توتر عندهم الوفاة ولا حتى فقدان اهلية احد الاطراف في تمام العقد وهو ما اخد به المشرع الجزائري المادة 62 ق م
________________________________________
(7) المادة 505 القانون المدني .
(Cool د . علي فيلالي . مرجع سابق ,ص99
(9)احمد السنهوري , مرجع سابق ,ص 48
(10) د .محمد حسنين ,الوجيز في نظرية الالتزام ,ص 25 ,المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية,الجزائر ,1983
(11) د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص85,86
المبحث الثاني : توافق الإرادتين
المطلب الأول:الإيجاب (12)
الإيجاب عرض بات يتقدم به شخص معين إلى آخر،أو آخرين بقصد إبرام العقد بينهما ، وهو تعبير نهائي عن الإرادة له خصائص معينة و قيمة قانونية،و يكون التعبير عن الإرادة إيجابا متى توفرت شروطه.
الفرع الاول:شروط الإيجاب (13)
الإيجاب و كأصل عام هو الإرادة الأولى التي تظهر في العقد و لدى يجب توفر فيه شرطان:
1-الإيجاب عرض محدد و دقيق :يجب أن يكون الإيجاب كاملا أي مشتملا على كافة شروط العقد المراد إبرامه ، بحيث يتسنى للموجب له أن يطلع بدقة على مضمون العقد المعروض عليه ،و ينعقد العقد بمجرد صدور القبول دون إضافة أي شيء آخر .مما يستلزم إستيفاء الإيجاب للعناصر أساسية العقد المراد إبرامه ،و هذه العناصر تختلف من عقد إلى آخر فمثلا في عقد البيع هي المبيع و الثمن و في الإيجار هي العين المؤجرة و الأجرة و المدة.
2-الإيجاب عرض بات: الإيجاب هو عرض جازم يعبر عن إرادة قطعية لا رجعة فيها للموجب في إبرام العقد،ومن ثم فيجب أن لا يكون الإيجاب مصحوب بتحفظ ،غير أن هذا إيجاب تشوبه تحفظات تكون إما ضمنية أو صريحة بقرار إبرام العقد فيمكن إعتبارها مجرد دعوة للتعاقد.
الفرع الثاني:القيمة القانونية للإيجاب
نعني القيمة القانونية للإيجاب ،قوته الإلزامية ،أي هل أن الموجب ملزم بالبقاء على إيجابه مدة من الزمن ليتمكن الموجب له من القبول أم لا ؟.
عالج المشرع الجزائري هذه الإشكالية في المادتين 63 و64 ق.م
1-الإلزامية الإيجاب (14):
* إيجاب مقترن بأجل:قرر المشرع في المادة 63 ق.م أن الإيجاب الذي يتضمن آجلا يكون ملزما و لا يمكن للموجب أن يعدل عن إيجابه خلال تلك الفترة ،و إذا صدر قبول في الموعد المحدد أنعقد العقد ،و قد يكون آجل القبول ضمنيا أو صريحا فيستخلص من ظروف الحال كأن يصدر إيجاب في قسنطينة و الموجب له في وهران فمثل هذا الإيجاب يقتضي حتما بقاء الموجب على إيجابه إلى حين وصول الإيجاب إلى الموجب له،أو من طبيعة المعاملة التي تتطلب أجلا ،كأن يعرض شخص عقارا للبيع فهذا يتطلب حتما اجل للاطلاع وزيارة العقار المعروض للبيع.
** الإيجاب الصادر في مجلس العقد:يكون الإيجاب هنا غير مقترن بأجل فهو غير ملزما فيستطيع الموجب أن يعدل عنه بشرط أن يصل العدول إلى علم من وجه إليه قبل أن يصدر قبول من هذا الأخير و هذا ما جاءت به المادة 64 ق.م " إذا صدر الإيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد اجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص آخر
عن طريق الهاتف أو بأي طريق مماثل ... غير أن العقد يتم ،و لو لم يصدر القبول فورا إذا لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب و القبول و كان القبول صدر قبل أن ينفض مجلس العقد"و هذا ما يسمى بالتعاقد بين الحاضرين.
________________________________________
(12) د .محمد صبري السعيد , , مرجع سابق, ص 103
(13) د. علي فيلالي , مرجع سابق ,ص 92
(14) د .محمد حسنين, مرجع سابق , ص 28
لقد أخد المشرع الجزائري بنظرية مجلس العقد و ذلك لتحقيق غرضين :
-أن يكون الإيجاب و القبول في مجلس واحد حتى ينعقد عقد.
- تحديد المدة التي يجب أن تفصل بين الإيجاب و القبول و هذه النظرية بوجه عام تهدف الى إيجاد الحل الوسط يوفق بين مصلحة الموجب الذي لا يمكن أن يبقى على إيجابه مدة طويلة ،و مصلحة الموجب له الذي يحتاج إلى مهلة للتفكير قبلا الإقدام على القبول أو رفض الإيجاب.
الفرع الثالث :سقــوط الإيجاب
يسقط الإيجاب في الأحوال التالية (15):
1-حالة الإيجاب الملزم :إذا كان الإيجاب ملزما يسقط في حالتين:-
- إنقضاء الآجل المحدد للقبول سواء كان أجلا صريحا أو ضمنيا دون رّد الموجب له.
- رفض الموجب له للإيجاب الذي و جه إليه و لو لم بنقضي الأجل المعين للقبول .
2-حالة الإيجاب القائم :هذا لا يكون إلا في التعاقد بين الحاضرين في مجلس العقد و يسقط في الحالات التالية:-
- إذا أنفض مجلس العقد، دون أن يصدر القبول ليقترن بالإيجاب.
- عدول الموجب قبل أن بنفض مجلس العقد.
3- القبول الذي يصدر بعد سقوط الإيجاب يعتبر إيجاب جديدا.
الفرع الرابع :الفرق بين الإيجاب و الدعوة إلى التعاقد (16) :
أشار المشرع الجزائري إلى التميز بين الإيجاب و دعوة إلى تعاقد حيث يرمي كل منهما إلى إنشاء العقد ، و هذا من الوجه شبه ،غير أنهما يختلفان بخصوص طبيعتهما القانونية ،فإيجاب يعبر عن إرادة مباشرة إلى عقد فهو يوجه إلى طرف الآخر حتى إذا ما قبله قام العقد ،و لا يستطيع الموجب أن يتحلل منه.
أما دعوة إلى التعاقد فليست سوى وسيلة لحث من وجهت إليه على أن يتقدم لإبرام العقد ومثال ذلك عرض سلعة خالية من بيان ثمن فإن هذا دعوة إلى تعاقد.
المطلب الثاني :القــــــــبول
القبول هو تعبير بات عن إرادة طرف الذي وجه إليه الإيجاب بإرتضائه العرض الذي تقدم به الموجب وبعبارة أخرى القبول هو الرّد الايجابي على الإيجاب من طرف الموجب له.
فالقبول هو الموافقة على إنشاء العقد ،بناء على الإيجاب و غالبا يتأخر صدوره عن صدور الإيجاب و يسمى الإرادة الثانية و الإيجاب هو الإرادة الأولى (17).
الفرع الاول :شروط القبول (18)
-يجب أن يكون قبول مطابقا تماما للإيجاب ،و إن يصدر قبل سقوط الإيجاب و هما شرطان أساسين للقبول.
1-مطابقة القبول للإيجاب:يجب أن يكون القبول مطابقا للإيجاب تطابقا تاما .إلا أن المشرع الجزائري و كحالة إستثنائية رأى أنه يكفي إنعقاد عقد أن يكون تطابقا جزئيا.
________________________________________
(15) د علي فيلالي , مرجع سابق , ص96
(16) د. محدم صبري السعيد, مرجع سابق ,ص 104
(17) د. محمد حسنين , مرجع سابق ,ص 31
(18) د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص 96
* التطابق التام:و أساس القبول هو مطابقته للإيجاب تمام المطابقة فإذا تضمن زيادة أو نقصا أو تعديلا في الإيجاب ،فلا يعتبر الإرادة هنا قبولا ،بل رفضا يتطلب إيجابا جديدا.
ومثال ذلك:الإيجاب الصادر من الشخص بأن يشتري من آخر سيارته بخمسة الآف دينار فأرتضى الشخص الآخر أن يبيعها بستة الآف دينار، فإن إرادة الشخص الأول هذا و إن كانت رفضا للإيجاب،إلا أنها تعتبر إيجابا جديدا صادر من صاحب السيارة إلى راغب في الشراء،فإذا قبل الأخير الشراء بستة الآف دينار أنعقد العقد،ونصت المادة 66 ق.م جزائري"لا يعتبر القبول الذي يغير الإيجاب إلا إيجابا جديدا".
** التطابق الجزئي: تعتبر هذه حالة إستثنائية و قد وردت المادة 65ق.م التي تنص"إذا اتفق طرفان على جميع المسائل الجوهرية في العقد و أحتفظا بالمسائل تفصيلية يتفقان عليها فيما بعد و لم يشترطا أن لا أثر للعقد عند عدم إتفاق عليها،اعتبر العقد منبرما و إذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليها ،فإن محكمة تقتضي فيها طبقا لطبيعة المعاملة و لأحكام القانون ،العرف،و العدالة"وهذا النص مطابق للمادة 95 من القانون المصري (19).
لكي يكون الاتفاق جزئي يجب أن تتوفر الشروط التالية:-
-إتفاق المتعاقدين على جميع المسائل الجوهرية.
- إثارة المسائل التفصيلية دون إتفاق عليها.
- الاتفاق على مناقشة المسائل التفصيلية لاحقا.
- عدم إشتراطهما أن عدم الاتفاق على هذه المسائل التفصيلية لاحقا يمنع قيام العقد.
2-صدور القبول قبل سقوط الإيجاب :
إذا كان الموجب له غير ملزم بالرّد على الإيجاب ،لأنه لا يمكن إلزامه من غير إرادته أو إرادة المشرع ،فإن الموجب بدوره غير ملزم بالبقاء على إيجابه إلى مالا نهاية .فإذا صدر القبول وطابق إيجاب فإن العقد ينعقد،أما إذا كان إيجاب سقط لسبب أو للآخر عند صدور القبول ،أو حتى لو كان الإيجاب قائما عندئذ و لكنه سقط قبل أن يتصل القبول بعلم الموجب فإنه لا يحصل إقتران القبول بالإيجاب فيصبح الأمر مستحيلا و بالتالي لا يعتبر هذا الرّد إيجابي قبولا ،و إنما يكون مجرد إيجابا جديدا.
الفرع الثاني:حالات خاصة في القبول
1- القبول في ع..... المزاد :
هناك ع..... تتم في بعض أحيان عن طريق المزاد و هذا الأخير قد يكون جبريا كما قد يكون إختياريا ، يعني أن يكون دعوة إلى تعاقد عن طريق التقدم بعطاء و التقدم بعطاء هو إيجاب ،أما القبول فلا يتم إلا برسو المزاد و هذا ما تؤكده المادة 69ق.م التي نصها "لا يتم العقد في المزادات إلا برسو المزاد و يسقط المزاد بمزاد أعلى و لو كان باطلا" (20)
2- القبول في ع..... الإذعان (21):
ظهر في عصر الحديث نتيجة لتطور الاقتصادي ،عقود يتقدم فيها الجانب الأقوى بمشروع العقد يوجه إلى جانب الآخر و هو الجانب الأضعف ليقبله أو يرفضه كما هو دون مفاوضة ،وهذا القبول ليس في الواقع إلا إذعانا لأن رضائه موجود و لكن مكروه عليه و يتضح مما سبق أن ع..... الإذعان لا تكون إلا في دائرة معينة تتحدد فيما يلي:-
- تعلق العقد بمرفق أو سلعة ضروريين .
- إحتكار الموجب لهذه السلعة أو المرافق سواء كان إحتكاره قانونيا أو فعليا .
- أن يوجه الإيجاب إلى جمهور على سواء و على دوام.
________________________________________
(19) د. محدم صبري السعيد, مرجع سابق ,ص 110
(20) د. دربال عبد الرزاق , مرجع سابق ,ص 21
(21) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 31 و د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص101
3- التعاقد بالعربون (22):
العربون مبلغ من المال (أو منقول من نوع آخر) يدفعه أحد المتعاقدين للآخر وقت التعاقد، هو ظاهرة شائعة الاستعمال يقصد بها أما أن العقد قد تم نهائيا وأن الهدف من دفع العربون هو ضمان تنفيذه (القانون العراقي). وأما احتفاظ كل من المتعاقدين بخيار العدول عن العقد ويحدد مقدما مقدار التعويض الذي هو العربون( القانون المصري ). أخذ المشرع الجزائري بالرأي الثاني حيث نصت المادة 72 مكرر على دلالة العربون وجعلته دليل الحق في العدول عند إبرام العقد .
المطلب الثالث:إقتران الإرادتين
الفرع الأول :إقتران القبول بإيجاب (23)
لا يكفي صدور القبول و الإيجاب ،بل يجب أن يتلاقيا أي أن يعلم كل من العاقدين بالإيجاب و القبول ،فإذا علم الموجب بالقبول أنعقد العقد الذي يعبر عن توافق إرادتين على صورتين أساسيتين و هي:
إما أن يحصل في مجلس العقد و هو ما يقع في تعاقد مابين حاضرين نو إما عن طريق المراسلة الذي يقع على متعاقدين غائبين.
1-التعاقد بين الحاضرين في مجلس العقد:
تعرضت المادة 64 ق.م الذي نصها كالآتي"إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد اجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص إلى آخر بطريق الهاتف أو بأي طريق مماثل ،غير أن العقد يتم و لو لم يصدر القبول فورا،و إنما لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب و القبول و كان القبول قد صدر قبل أن ينفض مجلس العقد".
ففي حالة تعاقد مابين حاضرين و هو ما يعبر عنه إصطلاحا مجلس العقد و هذا الاصطلاح مستمد من الشريعة الإسلامية ، فإن العقد يتم في الوقت الذي يقترن فيه تعبير عن القبول مع تعبير عن الإيجاب.
و نظرا لأن المتعاقدين في مجلس العقد فإن وقت صدور القبول هو الوقت العلم به، فيعتبر التعاقد عن طريق الهاتف تعاقد بين حاضرين و العقد المبرم يعتبر منعقدا في وقت صدور التعبير عن القبول.
2-التعاقد بين غائبين :
ويقصد بذلك التعاقد بين طرفين لا يجمعهما مجلس واحد للتعاقد، ومن أمثلة التعاقد عن طريق "المراسلة ،أو بواسطة الرسول غير نائب أو برقيات"وتبدوا أهمية هذا نوع من التعاقد في تحديد المكان و زمان العقد و بمقتضى هذا ،و جود فترة زمنية بين الإيجاب و القبول فإلى جانب الفاصل المكاني يوجد أيضا فاصل زمني ،فمتى و أين ينعقد هذا العقد ؟و هل الزمان و المكان أنعقاد العقد في وقت علم الموجب بالقبول؟و بالتالي مكان و جود الموجب.
و بالتالي كل هذه المتفرقات المتشعبة الرأي يكون حلها بنظريات الأربعة التي سنتناولها في المطلب الرابع.
للعلم بأن القانون الفرنسي و المصري القديم لا يحدد في نصوص تشريعاته تحديد المكان و الزمان.
الفرع الثاني:زمان و مكان تطابق الإرادتين (24)
1-أهمية تحديد المكان:
تظهر أهمية تحديد المكان عند تحديد إختصاص المحكمة المختصة أقليميا للفصل في النزاع الذي طرح بعد إبرام العقد كما نصت في ذلك الأحكام الفقرة 6 من المادة 8 و الفقرة 4 من المادة 9 قانون الإجراءات المدنية "...إذا كان العمل غير حاصل في مؤسسة ثابتة فيعود إختصاص لمحكمة المكان الذي إبرم فيه العقد"."...و في المنازعات المتعلقة بالتوريدات و الأشغال وأجور العمال و الضياع يكون إختصاص جهة القضائية التي تقع في دائرة أختصاصها مكان إبرام اتفاق".
________________________________________
(22) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 35
(23) د.محمد صبري السعدي , مرجع سابق ,ص 111
(24) د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص 102,103
2-أهمية تحديد الزمان :
يرتب المشرع على وقت إنعقاد العقد عدة نتائج نذكر منها:
- حق الموجب في العدول عن إيجابه بعد إنقضاء الأجل المحدد للقبول ،و منه طرح الإشكالية و هي هل العبرة بيوم صدور القبول أم بيوم و صول إلى علم الموجب ؟
- سريان المواعيد من وقت تمام العقد.
- سقوط الإيجاب في بعض الحالات بالوفاة أو فقدان أهلية فإذا توفى المتعاقد أو فقد أهلية قبل إنعقاد العقد يسقط الإيجاب،أما إذا ثم العقد قبل ذلك فأنه صحيح.
3- نظريات تحديد الزمان و المكان إنعقاد العقد (25):
أن تحديد و قت إنعقاد العقد أمر هام ، وخاصة و أن المدة الزمنية التي تفصل بين صدور القبول و وصوله إلى علم الموجب قد تكون معتبرة و لمعالجة هذه المسالة التي أثرنها سابقا أقترح الفقه نظريات مختلفة و مصنفة إلى قسمين :القسم الأول هو تواجد الإيجاب و القبول ،بينما القسم الثاني على تبادلهما.
أ- تواجد الإيجاب و القبول: يرى أنصار أصحاب هذا الرأي انه يحصل تطابق إرادتين ومن ثم قيام العقد في الوقت الذي يكون فيه كل من الإيجاب و القبول موجودين ،و انقسم أصحاب هذا الرأي إلى نظريتين.
* نظرية إعلان عن القبول :يرى أصحاب هذه النظرية أن العقد يتم بمجرد توافق إرادتين و إعلان طرف الآخر قبوله للإيجاب الموجه إليه،ومن محاسن هذه النظرية أنها تتفق مع ما تتطلبه الحياة التجارية التي تستدعي سرعة المعاملات ،أما من عيوبها فتتمثل صعوبة إثبات لكون الموجب لا يعلم بتمام العقد و بالتالي يتراجع الموجب له عن قبوله دون أن يعلم الموجب بذلك.
** نظرية تصدير القبول:و يرى أنصار هذه النظرية أن العقد ينشأ في الوقت الذي يتم فيه تصدير القبول إلى الموجب ،و بمعنى آخر ينعقد العقد في الوقت الذي يرسل الموجب له برسالة خطاب في البريد أو تسليم برقية لمكتب البرق أو بواسطة رسول ،ومن محاسن هذه النظرية أنه لا يمكن للموجب له أن يتراجع عن قبوله عكس النظرية السابقة و الحقيقة أن هذا غير صحيح لأن الموجب له يستطيع التراجع عن قبوله .مثلا أن يرسل برقية عاجلة ليبلغ رفضه للموجب،و يعاب على هذه النظرية أيضا أن الموجب لا يعلم بإنعقاد العقد ،فهو يجهل و قت تصدير القبول.
ب- تبادل الإيجاب و القبول : حسب هذا رأي أن تطابق الإرادتين لا يتحقق ما لم يتبادل المتعاقدان إرادتهما و بعبارة أخرى يتم العقد في الوقت الذي يطلع فيه كل من متعاقد على إرادة المتعاقد الثاني و انقسم أصحاب هذا الرأي إلى نظريتين .
* نظرية تسليم القبول: ومفاد هذه النظرية أن القبول لا يكون نهائيا إلا إذا تسلمه الموجب ،إذ في هذا الوقت لا يستطيع الموجب له استيراد قبوله ،و بالتالي يتم العقد في هذا الوقت ،ويعاب على هذه النظرية أن الموجب له قد لا يعلم بتسليم الموجب لرده و كذلك يصعب إثبات و قت تسلم الموجب للقبول.
** نظرية العلم بالقبول:أتضح لنا بعد عرض نظريتي التصدير و الاستلام ،أن المذهبين الرئيسين في هذا الموضوع هما إعلان القبول و علم القبول ،فنظريتا التصدير و الاستلام أساسهما فكرة الإعلان ،فهما تقومان على أساس أن إعلان القبول يكفي لتوافق الإرادتين.
أما نظرية العلم بالقبول أنّ الإرادة لا يمكن أن تنتج أثرها إلا من الوقت الذي يعلم فيه بها من وجهت إليه أي من وقت علم الموجب بالقبول.و من محاسن هذه النظرية أنها تهدف إلى إستقرار المعاملات نو من عيوبها صعوبة إثبات و قت العلم القبول ،فيتحمل الموجب له تعسفات الموجب.
موقف المشرع الجزائري:
وفقا لنص المادة 67 ق.م التي نصها "يعتبر التعاقد مابين الغائبين قد تم في المكان و في الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ،ما لم يوجد إتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك ...و يفترض أن الموجب قد علم القبول في المكان و في الزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول"نستنتج أن المشرع الجزائري أخد بنظرية العلم بالقبول إلا أنه أتى بقرينة مفادها أن العلم بالقبول يحصل و قت و صوله و هذه القرينة بسيطة يمكن إثبات عكسها كأن يثبت الموجب أنه لم يعلم بالقبول إلا في الوقت لاحق كسفره و قت و صول القبول. أن القاعدة التي أتى بها المشرع الجزائري في المادة 67 من قاعدة مكملة بحيث يجوز للأطراف الاتفاق على خلافها.
________________________________________
(25) انظر د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص 104 ,105 و د. م صبري السعيد , مرجع سابق ,ص 113 و114
المبحث الثالث : حالات خاصة في التعاقد
المطلب الأول :الوعد بالتعاقد
الوعد بالتعاقد وفق ما نصت عليه المادة 71 ق.م، اتفاق بعد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل، فالوعد بالتعاقد عقد بمعنى الكلمة يمهد بإبرام عقد آخر وهو العقد الموعود به وهذا الوعد قد يكون ملزما لجانبين، كما قد يكون ملزما لجانب واحد،
والوعد بالتعاقد في حقيقته القانونية هو عقد ملزم بجانب واحد هو الواعد الذي يلتزم في مدة محددة بإبرام العقد إذا أعلن الوعود له إرادته خلال هذه المدة في إبرامه (م71 ق.م)
ويشترط لانعقاد الوعد بالتعاقد أن تعين فيه جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه. وأن نعين المدة التي يجب خلالها إظهار الرغبة في التعاقد، وكذلك مراعاة الشكلية التي يشترطها القانون وإلا كان باطلا.
شروط الوعد بالتعاقد :
1. استيفاء جميع أركان العقد عموماً من تراضي ومحل وسبب .
2. الاتفاق على المسائل الجوهرية المتعلقة بالعقد الموعود بإبرامه.
3. تحديد المدة التي يجب أن يبدي الموعود له رغبته في إبرام العقد خلالها.
أثـاره:
1. التزام الواعد بإبرام العقد الموعود بإبرامه بمجرد أن يظهر الموعود له رغبته في ذلك خلال مدة محددة.
2. يبقى الواعد في الوعد بالبيع مالكاً للشيء الموعود ببيعه فمتى ما تصرف به لا يكون أمام الموعود له أن أظهر رغبته في الشراء سوى الرجوع على الواعد بالتعويض.
المطلب الثاني : النيابـة فـي التعاقـد (26)
وهي عبارة عن حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل في إبرام تصرف قانوني ينتج آثاره في ذمة الأصيل.
الفرع الأول:أنواعهـا:
1. النيابة الاتفاقية : (عقد الوكالة) مصدرها اتفاق الطرفين.
2. النيابة القانونية : مصدرها القانون كولاية الأب على ابنه.
3. النيابة القضائية : كوصاية الوصي على القاصر.
الفرع الثاني:شروط النيابة:
- أن يعبر النائب عن أرادته لا عن إرادة الأصيل.
- أن يتعاقد النائب بأسم و لحساب الأصيل :و أثار التصرف لا تتصرف إلى ذمته بل الى ذمة الأصيل باستثناء أن يكون من تعاقد مع النائب عالماً بوجود النيابة أو كان يستوي لديه أن يتعامل مع النائب أو الأصيل.
- أن يتعاقد الوكيل في حدود السلطات المخولة له وإلا فإن أثار العقد لا تنصرف الى الأصيل إلا إذا كان من المستحيل على الوكيل إخطار موكله سلفاً باضطراره ، الخروج على حدود الوكالة وكانت الظروف يغلب معها الظن بأن الموكل ما كان إلا ليوافق على هذا التصرف.
الفرع الثالث:تعاقد الشخص مع نفسه: (27)
هو حالة شخص يتعاقد بالنيابة عن كل من الطرفين الآخرين ، أو بالنيابة عن أحدهما وثانيا بالأصالة عن نفسه.و هذا التعاقد مع النفس يعتبر عقد حقيقي يقترن فيه إيجاب و قبول ، و لو أن الإيجاب و القبول صادرين عن طرف واحد.
________________________________________
(26) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 36 ,37
(27) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 39 و د.احمد السنهوري , مرجع سابق ,ص 62
- المشرع الجزائري أعتبر التعاقد مع النفس غير جائز بحيث من الممكن أن يغلب النائب مصلحته أو مصلحة أحد الطرفين على الآخر . حيث تنص المادة 77 من القانون المدني : " لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء كان التعاقد لحسابه شخص آخر، دون ترخيص من الأصيل على أنه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل ذلك مع مراعاة ما يخالفه ، مما يقضي به القانون و قواعد التجار "
المطلب الثالث :الع..... الاليكترونية (28)
تعريف : التعاقد بطريق الإنترنت هو تعاقد بين حاضرين من حيث الزمان وغائبين من حيث المكان( التخاطب مباشرة باحدى طرق الاتصال الالكتروني: كتابة , صوت ,صوت وصورة ...) إذا وجد فاصل طويل فإنه يكون بين غائبين زماناً ومكاناً( حالة البريد الايكتروني ) . ويعتبر استخدام التوقيع الإلكتروني وخاصة الرقمي منه لإثبات الع..... الإلكترونية متفقاً مع مبادئ الإثبات.
و تقنية الع..... الالكترونية توفر قدرة التعاقد على الشبكة وفي بيئتها والحصول على الخدمات والبضائع والمصنفات بارخص الاسعار ومن خلال قوائم اختيار معروفة وواسعة ومن أي موقع او مصدر للموردين على الخط ( OSP ) ، كما تتيح للمورد تحديد التزاماته بوضوح وتحديد نطاق المسؤولية عن الخطأ والأضرار جراء التعاقد او بسبب محل التعاقد كأخطاء البرمجيات ومشاكلها ، وتساهم في تسهيل المقاضاة بين الطرفين لما تقرره من قواعد شاملة بالنسبة للحقوق والالتزامات.
وتتعدد انواع العقود الإلكترونية من حيث آلية ابرامها :- ويمكن ردها بوجه عام الى طائفتين ، اما عقود تتم بمجرد الضغط على ايقونة (مربع/ مستطيل) القبول وتسمى ( Icon Clicking ) . او ع..... تتم بطباعة العبارة التي تفيد القبول ( Type & Click ) . اما من حيث المحل فتمتد الى انواع غير حصرية باعتبارها تتعلق بمنتجات وخدمات وطلبات .
الاثباث في الع..... الالكترونية :
يتم الاثباث فيها عن طريق وجود سند محرر كتابي (أصلي) لإثبات تصرفات قانونية معينة، ونظراً لكون المعاملات الالكترونية قائمة على التعاقد دون مستندات ورقية، فإن مسألة الإثبات قد تشكل عائقاً أمام تطورها.
والشروط المتعلقة بالسند الكتابي الالكتروني حتى يتم قبوله في الإثبات :
- يجب أن يكون الدليل مكتوبا.
- يجب أن يكون الدليل موقعاً.
اما بالنسبة للتوقيع الالكتروني فتكمن وظيفته أن التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة بانصراف إرادته إلى الالتزام بما وقع عليه.ثم أنه يحدد الشيء أو الوثيقة التي تم توقيعها بشكل لا يحتمل التغيير. و يعتبر القانون الجزائري متأخرا في هذا المجال أذا ما قورن بالانظمة القانونية العربية الاخرى . وقد حاول المشرع الجزائري تدارك هذا التأخر من خلال قانون 05-10 المؤرخ في 20 جوان 2005 (من خلال المواد 323 مكرر و المادة 327 مدني جزائري) إلا انه لم يتطرق من خلال التعديلات إلى كل ما يتعلق بالإثبات الالكتروني .
________________________________________
(28) [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذا الرابط]
الخاتمة :
التراضي هو أساس العقد وقوامه . فهو توافق إرادتين باتجاه احذاث الأثر القانوني و الارتباط بعلاقة مقصودة وعن إدراك .فإرادة الشخص هي التي توجهه إلى احذاث الأثر القانوني كما أن التعبير عنها هو الذي يظهرها للعالم الخارجي بعد ما كانت عبارة عن حالة نفسية حيث وجب أن توجه إلى شخص معين ويمكن التعبير عنها بالصورة التي يمكن التعرف عليها وقت صدورها فكل إيجاب يقابله قبول يتم به العقد متى وصل إلى علم من صدر منه الإيجاب .
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى