تطبيق القانون الاجنبي

لمبحث الأول: أساس القانون الأجنبي
المتعارف عليه أن القانون الأجنبي يصدر عن سلطة أجنبية(1) إلا أن ذلك لا يعني أنها تلزم القاضي بتطبيق قوانينها أو تأمره بذلك لكن نجد أن القاضي الوطني يطبق القانون الأجنبي فكيف ذلك ؟‍‌
اختلف و تضاربت الآراء الفقهية إما قديما أو حديثا حول أساس القانوني ق. الأجنبي وفي مسألة الطبيعة القانونية المعطاة له، فظهرت عدة أراء و اتجاهات لكل واحد حججه و آراءه و أسانيده و تجسدت هذه الاتجاهات في:
***61597;نظرية المجاملة الدولية
المكتسبة***61597;نظرية الحقوق
***61597;نظرية الاستقبال و الاستيعاب
***61597;نظرية التفويض
القانون كواقعة***61597;نظرية معاملة

المطلب الأول: المدرسة الهولندية
تأخذ المدرسة الهولندية بقاعدة إقليمية الأحوال إقليمية مطلقة يصطلح على تسميتها بنظرية المجاملة الدولية* la courtoisie internationale*

الفرع الأول :مفهوم النظرية:
المقصود بها أن الدولة إذا أقدمت على وضع قواعد التنازع في قانونها فليست مجبرة بقبول تطبيق القانون الأجنبي إلا أنها قد تقبله أمام المجتمع الدولي على أساس المجاملة الدولية و ينتج عن ذلك أن القاضي الوطني المعروض أمامه النزاع وجب عليه تطبيق القانون الأجنبي في جميع الحالات التي تنص عليها قواعد التنازع في قانون القاضي(2).

الفرع الثاني:نـــــقد
بسلطة القاضي المعروض عليه النزاع ومنوط بمزاجه إن شاء طبقه وإن لم يشأ لن يطبقه(3).***61686;جعلت تطبيق القانون الأجنبي مرتبط
***61686;أن تطبيق القانون الأجنبي متعلق بتقدير القاضي حسب المصلحة.
تقوم على أساس قانوني صريح في مجال ق.د.خ يلزم الدولة بتطبيق ق. الأجنبي فوق إقليمها رغم عدم موافقتها على ذلك بل تقوم على قواعد أخلاقية(1)***61686;لا
نظرا لسوء فهم هذه النظرية هجرت من طرف الفقه من زمن بعيد.

المطلب الثاني:النظرية الحقوق الأنجلوساكسونية
تعرف بنظرية الحقوق المكتسبة* vested rights *

الفرع الأول: مضمون النظرية
الحقوق التي يكتسبها الأشخاص في دول ما تبعا لقانون تلك الدول فتصبح معترفا بها و باكتسابها في دول أخرى.
بمعنى آخر أن القاضي الوطني يطبق القانون الأجنبي في إقليم دولته احتراما للحق المكتسب(2) الناشئ في ظل القانون الأجنبي
مثال: (3) محمد (جزائري) تزوج بفاطمة (جزائرية) في الجزائر... و نتج عن الزواج والارتباط حقوق مقررة للزوجة من بينها استقلال ذمتها المالية عنه عرض نزاع بخصوص هذا الأمر أمام القضاء الفرنسي.
ق.ف يعترف للزوجة بالحق وفقا للقانون الجزائري لا لأنه قانون أجنبي بل لأن الزوجة اكتسبت حقا في ظل ق.ج.

الفرع الثاني: نـقـد وجهت عدة انتقادات لهذه النظرية من بينها أنها:
لم تعطي تفسير التطبيق ق. الأجنبي إلا في نطاق الحقوق المكتسبة إذ قد يكون عند نشوء الحق.***61681;غير شاملة بحيث
الأمر بكسب الحق إذ لا تبحث عن مشكلة أساس تطبيق القانون الأجنبي.***61681;عاجزة عن تقديم الحلول و إيجاد الأساس الصحيح و القانوني إذا ارتبط
القاضي في التحقيق حول ما إذا احترم الأطراف القانون عند نشوء الحق أم لا فيجعل القانون الأجنبي واقعة يبحث القاضي عن وجودها...بينما مهمة القاضي تكمن في إنشاء الحق مثلا: الطلاق، الحضانة، الزواج، إثبات النسب.***61681;قصر مهمة
أنيط الأمر بتطبيق ق.أ إذ أن قواعد الإسناد هي المختصة بتجديد و إبراز القانون المختص...لكن ضوابط الإسناد مختلفة و ينتج عنه حتما اختلاف القانون المطبق على النزاع و عليه لا وجود لحق مكتسب.***61681;لا وجود لحقوق مكتسبة إذا
الرجوع إلى القانون الذي أكسبه هذه الصفة حيث جب البحث عن صحته طبقا للقانون الذي جعله مكتسبا(1)***61681;لمعرفة ما إذا كان الحق قد صار مكتسبا يجب

المطلب الثالث: النظرية الإيطالية
و التي تعرف بنظرية الاستقبال و الاستيعاب.la reception**

الفرع الأول: مضمون النظرية
هو إدماج القانون الأجنبي في القانون الوطني الداخلي لتطبيقه.
ونعني بها أيضا: قصر الصفة القانونية على ما يخل في هذا النظام و إنكارها على ما يخرج عنه(2).. و مفاد ذلك أن القاضي الوطني لا يفسر القانون الأجنبي إلا إذا اندمج القانون الأجنبي مع القانون الوطني و قد اختلفت الاتجاهات في هذه النظرية حول طبيعة هذا الاندماج وانقسم الفقهاء إلى قسمين.

القسم الأول: يرى أن الاندماج مادي
القسم الثاني: يرى أن الاندماج شكلي

أولا: الاندماج مادي*موضوعي*: و ممن تبنى هذه الفكرة الفقه التقليدي و منهم الفقيه أنزيلوتي " ANZILOTTI " و المقصود به أن القاعدة القانونية تكون محل تأميم حقيقي؛ أي أن القانون الأجنبي إذا استقبل قواعد الإسناد الوطنية يصير مندمجا بمضمونه في النظام القانوني لقانون القاضي و منه يطبقه القاضي الوطني كقانون وطني فتفقد القاعدة الأجنبية(3).
نقــد: وجهت عدة انتقادات لهذا الرأي منها:
القاضي المطروح أمامه النزاع(4)***61681;تأميم القانون الأجنبي يؤدي إلى تفسيره تبعا لمفاهيم قانون
فظهر اتجاه ثاني***61681;شوهت مضمون القانون الأجنبي ................
ثانيا: الاندماج شكلي: تبنى المحدثون هذا الرأي بقولهم أن الاندماج يختلف في الشكل عن المضمون و ذهبوا للقول أن الاندماج الذي يحدثه الاستقبال ليس في المضمون و الصفة بل شكلي أي أن القاعدة تحتفظ بمعناها و مقوماتها وطبيعتها الأجنبية وفقا للنظام الذي نشأت فيه و عليه يفسر القانون الأجنبي حسب المفاهيم الأجنبية.
* شبه هذا الاتجاه القانون الأجنبي بالعرف الذي ينشأ مستقلا عن التشريع*
نقــد: و تجمل الانتقادات في النقاط الآتية
الأجنبي طبيعة الأجنبية لأن القاضي الأجنبي هوالذي يطبقه(1).***61681;نزعت عن هذا قانون
عن الحقيقة و مبهم.***61681;هذا الاتجاه بعيد
النتائج الناجمة عن نظرية الاندماج و الاستقبال***61542;
نتجت عن هذه النظرية عدة نتائج ذات أهمية بالغة و خطيرة تتمثل في:
المطبق للقانون الأجنبي عالما به مثلما يفترض علمه بالقانون الوطني.***61564;أن يكون القاضي
الوطني الصلاحية القانونية كي يفسر القانون الأجنبي على النحو الذي يتبعه في تفسير القانون الوطني. و منه إذا أخطأ يخضع لرقابة م.ع لاعتبار الخطأ من الأخطاء في القانون.***61564;للقاضي
***61564;إلزام القاضي بتطبيق القانون الأجنبي من تلقاء نفسه.

الفرع الثاني: نقد النظرية عامة:
بالمضمون القانون الأجنبي و حجتهم في ذلك هو عدم نشره في بلد القاضي المعروض عليه النزاع حيث أن القوانين الداخلية لا تكون ملزمة للقاضي ولا لغيره إلا بعد نشرها في الجريدة الرسمية فكيف يلزم القاضي بتطبيق قانون أجنبي على أنه قانونه؟(2).***61681;اعتراض الفقه عن مبدأ فرضية علم القاضي الوطني
تجاهل أنصارها البيئة التي ينشأ فيها القانون الأجنبي رغم أن القواعد العامة تقضي أن القانون وليد بيئته و منه وجب تفسير القانون الأجنبي وفقا لقانون القاضي الأجنبي.***61681;
المطلب الرابع: النظرية الألمانية
والتي تدعى بنظرية التفويض*délégation *
الفرع الأول: مفهوم النظرية
أن القانون الأجنبي يتمتع باستقلاله يطبق بناء على تفويض صادر من المشرع الأجنبي وقبلت قاعدة التنازع الوطنية في قانون القاضي تطبيقه، وأن قاعدة الإسناد الوطنية هي التي أملته(1).

الفرع الثاني: نـقـد
القانون الأجنبي عنصر من الواقع رغم أن جزء من أنصارها من الفقه الفرنسي***61681;لا تنسجم مع اجتهاد القاضي الفرنسي الذي اعتبر
التفويض لا يكون إلا لمفوض معين و عليه لا يكون مقبولا قانونا إن لم يكن المفوض معين و محدد.***61681;

المطلب الخامس: النظرية الفرنسية
و تدعى بنظرية معاملة القانون الأجنبي معاملة وقائع
الفرع الأول: مفهوم النظرية
أن القاضي الوطني المعروض عليه النزاع إذا أشارت قاعدة الإسناد الوطنية ببالفصل في النزاع فإنه يرجع إليه و يطبقه فعل***61499;اختصاص القانون الأجنبي ا كواقعة من الوقائع المثارة.
تبنى هذه النظرية الفقيهين (باتيفول) و (لاغارد) حيث رأيا أنه وجب تطبيق ق. الأجنبي دون إقرار بأية سلطة في فرنسا للمشرع الأجنبي بأمر من المشرع الفرنسي لأنه واقعة والقاعدة القانونية عند كلا الفقيهين تنقسم إلى عنصرين:

أولا: عنصر عقلي: وهو مضمون و محتوى القاعدة القانونية من أحكام و هذا ما يجعل منها محددة و عامة.

ثانيا: عنصر آمر و ملزم: تحتاج إليه القاعدة القانونية في كل الحالات.
***61564;** الفقه الفرنسي يقول أن قواعد التنازع ليست آمرة
الفقيهين للقول: أن القاعدة الأجنبية تتضمن العنصرين في بلد المشرع المصدر لها لكن أن انتقلت لبلد آخر فإن القاعدة القانونية الأجنبية تفقد عنصرها الآمر ليس لها الصفة القانونية. ويرون أن تطبيق ق.ق الأجنبية يشبه تطبيق لوائح الشركات إذ لكل منهما قواعد عامة تطبق على حالات خاصة.***61564;و قد ذهب
المترتبة عن هذه النظرية***61564;الفرع الثاني: الانتقادات و الآثار
القاعدة القانونية الأجنبية عنصر الإلزام فإن قاعدة الإسناد في قانون القاضي ستعيده لها......كما أن التشبيه بين تطبيق القاضي الوطني للقاعدة الأجنبية و تطبيقه للوائح الشركات غير ممكن ، حيث أن هذه الأخيرة تستمد قوتها من القاعدة العامة الواردة في القانون الوطني؛ بينما الأخرى تستمد قوة إلزامها من قواعد الإسناد.***61564;**انتقدت النظرية على أن بدايتها خاطئة حيث؛لو فقدت
عدة آثار تتمثل في الآتي ذكره:***61564;نتجت لنا
على القاضي الحكم من تلقاء نفسه بمقتضاه عل عكس سويسرا، ايطاليا.***61564;1 ) على الخصوم التمسك بالقانون الأجنبي، وليس
الخصوم التمسك بالقانون.الأجنبي أمام المحكمة و المجلس لأنهما وسيلة دفاع***61564;2) يجب على
على الخصوم إثباته والقاضي ليس ملزما بمعرفته.***61564;3)
القانون الأجنبي فيطبقون قانونهم***61564;4) للخصوم التنازل عن تطبيق
واقعة***61564;5) العذر بجهل القانون مقبول لأن ق. الأجنبي
**ساد في القضاء الفرنسي والإنجليزي الرأي القائل أن القانون الأجنبي واقعة، وحذا حذوه الفقه والقضاء الأمريكي

المبحث الثاني: دور القاضي الوطني في تطبيق القانون الأجنبي
يتجسد دور القاضي في عدة نواحي تتجلى في مطلبين أساسين
المطلب الأول: موقف الفقه من دور القاضي في إعمال قاعدة الإسناد
انقسم الفقهاء كما اعتدنا عليه في آرائه إلى قسمين:
الفرع الأول: الذي يمنع القاضي من تطبيق ق.الأجنبي
هذا الرأي يحظر على القاضي تطبيق قواعد الإسناد في قانونه من تلقاء نفسه و قد تبنى هذا الاتجاه الفقه الإنجليزي إذ لا يحق للقاضي الإنجليزي تطبيق القانون الأجنبي تلقائيا بل وجب عليه إعمال أحكام القواعد الموضوعية في قانونه على كل نزاع معروض عليه حتى و إن اشتمل على عنصر أجنبي حتى و لو تمسك به الخصوم إلا في حالة إثبات الخصوم أن ق.الأجنبي مختلف من حيث مضمون أحكامه عن ق.الإنجليزي(1)
الفرع الثاني: وجوب تطبيق قاعدة الإسناد
رأى الفقه الحديث و منه المصري و الفرنسي بضرورة تطبيق القانون الأجنبي المختص حتى و إن لم يتمسك به أطراف النزاع من تلقاء نفسه و دليلهم في ذلك *وجوب العمل بقاعدة الإسناد دون أن يترك له الخيار* هو إلزامه من قبل المشرع بتطبيق ق.الأجنبي بموجب قواعد إسناد وطنية لأنها التي أعطت قوة الإلزام لقواعد ق. الأجنبي بناء على إرادة الأطراف و لجوء القاضي لتطبيقه تلقائيا و هذا ما يدل على دور
القاضي في إعمال قاعدة الإسناد مما يفسر لنا تبني المشرع الجزائري لفكرة إلزام القاضي بتطبيق القانون الأجنبي وفقا لنصوص ق.م 9, 10, 12, 16, 17, 22.من ق 75/58
الفرع الثالث: الأخذ بعدم إلزامية قاعدة الإسناد 1)
ذهب أصحاب هذا الرأي إلى القول باختيارية قواعد الإسناد أي أن القاضي غير مجبر على تطبيق القانون الأجنبي بصفة تلقائية و إنما يطبقه إذا تمسك به الخصوم صراحة حيث أن القاضي لا يفترض علمه بالقانون الأجنبي كما يفترض علمه بالقوانين الداخلية حيث لا تعد القواعد الأجنبية من النظام العام إذا جاز مخالفتها و استبعاد تطبيقها.
المطلب الثاني: موقف القضاء من تطبيق قواعد الإسناد
الفرع الأول: القضاء الفرنسي
اشترط القضاء الفرنسي التقليدي تطبيق القانون الأجنبي المختص إذا تمسك به الخصوم و بأحكامه استنادا لقواعد الإسناد التي تنص على اختصاصه.
أما م.ن.ف؛ قضت في بادئ الأمر بأن قاعدة الإسناد غير ملزمة بالنسبة للقاضي الوطني أو القاضي المعروض عليه النزاع لأنها لا تعد من النظام العام استناد لقضية الزوجين الإسبانيين(2)حيث أصدرت المحكمة قرارها في 12/03/1951؛ ومفاد هذه القضية ** زوجين إسبانيين كانا منفصلين جسديا ؛فطلب الزوج من القضاء الفرنسي تحويل هذا الانفصال إلى طلاق، طبقا للقانون الفرنسي ..فقضى له بذلك......طعن في هذا الحكم بالنقض لأنه خالف قواعد التنازع الفرنسية التي تقضي بإخضاع الطلاق لقانون الجنسية؛وهو ق.الاسباني الذي لا يعرف الطلاق.....رفضت م.ن.ف الطعن على أساس أن قواعد الإسناد في ق.ف إذا قضت بتطبيق قانون أجنبي فإن ذلك ليس من النظام العام إذ يجب على الخصوم التمسك بتطبيقه....**
م.ن.المصرية سايرت فرنسا ف هذا الاتجاه فأصدرت حكما في 7/7/1955؛ تقضي فيه بأن التمسك بتشريع أجنبي لا يعدو أن يكون مجرد واقعة يجب إقامة الدليل عليها
لكن سرعان ما اتجهت م.ن.ف مع مسار الفقه الحديث بإلزامية القاضي تطبيق القانون الأجنبي المختص مثلما يطبق القانون الداخلي و يتضح هذا الموقف أكثر في الحكم الصادر في 02/03/1960 والذي نص على أن: " يسوغ لقضاة الموضوع البحث عن القانون الأجنبي و لو لم يطلب الخصوم تطبيقه" و كذلك الحكمين الصادرين في 11/10/1988 و18/10/1988 مفادهما: " إن قضاة الموضوع الذين لم يطبقوا القانون الذي أمرت به قاعدة الإسناد الفرنسية على أساس عدم تمسك الخصوم به يعتبر خرقا للمادة 1015 من قانون المرافعات الفرنسي" التي تلزم القاضي الفرنسي الفصل في النزاع المعروض عليه وفقا لما تقضي به قواعد القانون الواجب التطبيق*. و قد تبنى رأي م.ن.ف كل من القضاء الألماني و الإسباني والإيطالي
الفرع الثاني: موقف الدول العربية من تطبيق القاضي للقانون الأجنبي
كأصل عام لا وجود لأحكام قضائية في الدول العربية التي تشير إلى طبيعة دور القاضي في تطبيق ق. الأجنبي هل هو مجبر أو مخير؟ إلا أنه و كاستثناء ورد عن م.ن.م في 02/03/1960 التي أقرت بإلزامية قاعدة الإسناد المصرية المنصوص عليها في المادة 14 ق.م.م مقرة أنها من النظام العام.
المبحث الثالث: إثبات و تفسير القانون الأجنبيالمطلب الأول: إثبات القانون الأجنبي
غالبا ما يكون القاضي الوطني غير عالم بمضمون القانون الأجنبي إذا ما طبقه بنفسه أو بطلب من الخصوم و منه من يقع عليه عبء إثبات ق.الأجنبي وعند استحالة إثباته أي قانون يمكن تطبيقه؟.
الفرع الأول: تحديد من يقع عليه إثبات القانون الأجنبي هناك نوعين من القوانين التي تعامل القانون الأجنبي كل حسب طبيعتها قوانين تعامله كواقعة قوانين تعامله كقانون
أولا:القوانين التي تعامل ق. الأجنبي معاملة وقائع(1): تجعل عبء إثباته واقع عائق الخصوم مثل: ق.ف لكن ذلك لا يمنع القاضي من البحث في مضمونه إذا لم يتمسك الأطراف بتطبيقه كما أجيز لقضاة الموضوع الاستعانة بالخبرة إذا ما قدم الخصوم شهادات مختلفة و منعكسة عن مضمون ق. الأجنبي
ثانيا: القوانين التي تعامل ق. الأجنبي معاملة قانون(2): تلزم و تجبر القاضي بالبحث عن مضمون ق.أ مع صلاحية الاعتماد على الخصوم
الفرع الثاني: كيفية إثبات القانون الأجنبي
لتحديد طرق و سبل إثبات القانون الأجنبي وجب التفريق مابين إذا كان عبء الإثبات واقع على الخصوم أو على القاضي.
أولا:إذا كان واقع على الخصوم: بإمكان الخصوم إثبات القانون الأجنبي بعدة وسائل تتجلى في:
الخبراء***61615;
***61615;الشهادات العرفية
***61615;اللجوء للنصوص الأجنبية و ترجمتها
المؤلفات الفقهية و الأحكام القضائية***61615;
ثانيا: إذا كان عبء الإثبات واقع على القاضي: فيعتمد على وسائله الخاصة والمجسدة في الوسائل الحكومية للتوصل إلى مضمون ق.الأجنبي مثلا ق.الألماني بإمكان القاضي الاستعانة بالخصوم
**وقد أجاز القضاء الإنجليزي إثبات القانون الأجنبي بشهادة الشهود
** أما القضاء الفرنسي و المصري فقد أجاز الإثبات بكل طرق الإثبات
الفرع الثالث: الحل في حالة استحالة التوصل إلى مضمون القانون الأجنبي
تعددت الحلول الفقهية و تنوعت في حالة استحالة الوصول إلى مضمون ق. الأجنبي و تتجلى في النقاط الآتية:
النزاع***61686;امتناع القاضي عن الفصل في
***61686;تطبيق المبادئ العامة السائدة في الأمم المتطورة
الأقرب إلى القانون الأجنبي لأنه يوصل إلى حل النزاع***61686;تطبيق القانون
ظهرت عدة آراء من بين أنصار هذا المبدأ:***61686;تطبيق قانون القاضي لكن
الأول: يقول أن تطبيق قانون القاضي يكون على أساس افتراض التماثل مع القانون الأجنبي
نقد: قيامه على حيلة قانونية بعيدة كل البعد عن الواقع حيث أن كل دولة تكتسي طابع خاص في قانونها ليتطور بشكل مختلف متغير عن قوانين بلدان أخرى.
الثاني: تطبيق القانون الوطني باعتباره الشريعة العامة المختصة بحكم علاقات القانون الخاص.
نـقد: عورض هذا الرأي لأن طبيعة العلاقات الدولية تتنافى و الولاية العامة للقانون الوطني.
الثالث: تطبيق قانون القاضي يقسم بما له من اختصاص احتياطي.
نقد: نقد هذا الرأي لأن قاعدة التنازع إذا أشارت باختصاص قانون أجنبي فقد نفت اختصاص آخر.
رفض طلبات الخصم الواقع على عاتقه إثبات مضمون القانون الأجنبي و عجزه عن ذلك و هذا ما تبناه القضاء الفرنسي و قد فسر هذا على أساس أن الخصم لم يجتهد في البحث عن ق. الأجنبي.
المطلب الثاني: تفسير القاضي للقانون الأجنبي
لا يتاح للقاضي الوطني تفسير القانون الأجنبي بصفة مطلقة و إنما يتقيد بالتفسير الموجود في الدولة الصادر فيها، حيث يأخذ الحلول القضائية حتى و إن لم يكن القضاء مصدرا رسميا لقواعد القانون.
و قد أكد القضاء و المحاكم الفرنسية أنه وجب على القاضي لأن يحترم تفسير النصوص الصادرة من المحاكم الأجنبية
وضع القانون الأجنبي أمام قاضي الموضوع: لا يعد القانون الأجنبي قانونا
وضع القانون الأجنبي أمام المحكمة العليا: يعد القانون الأجنبي أمام م.ع واقعة فتطبق عليه ما ينتج عنها مع بعض التخفيفات
الفرع الأول: معاملة القانون الأجنبي كواقعة
يترتب عن تطبيق القانون الأجنبي كواقعة عدة آثار منها:
للمرة الأولى أمام محكمة النقض.***61564;عدم التنازع باختصاص القانون الأجنبي
الأجنبي المطبق من قبل قاضي الموضوع لأنها محكمة قانون: رفضت فرنسا بسط رقابتها على تفسير القانون الأجنبي واتخذت مسارها عدة دول من بينها بلجيكا، ألمانيا، سويسرا، إسبانيا، هولندا.***61564;عدم مراقبة محكمة النقض لتفسير القانون
واقعة و إنما لاعتبارات و نقاط أخرى هي التي أملت هذا حيث أنها لو تدخلت لدخلت في دائرة من مشاكل منها:***61564;هناك من رأى أن رفض م.ن.ف الرقابة غير راجع إلى كون ق.أ
أولا: تعارض التفسير: الذي قدمته مع التفسير المعطى له في الخارج مما يفقد مصداقيتها.
ثانيا:تدخلها في وظيفة غير وظيفتها *عدم الاختصاص* إذا ما أعطت نفس التفسير المقدم من البلد الصادر فيه ق.أ إلا أن هناك موقف يسمح بالرقابة و هذا في دول عديدة مثل: إيطاليا، اليونان، لبنان، المغرب و مبررات هذا الموقف تتجلى في:
**أن ق. الأجنبي يصبح جزءا من القانون الوطني إذا أشارت باختصاصه قاعدة الإسناد الوطنية فإذا ما أسيء تفسير القانون الأجنبي يعد خر للقانون الوطني الذي يحكم القاضي باسمه.
**وكذلك تقنين bustanmente (1)جاء في مادته52 أن لكل دولة نظام الطعن بالنقض يمكن الطعن أمامه بسبب الخطأ في التفسير
س: هل م. العليا الجزائرية تراقب تفسير القانون الأجنبي؟
ج:استنادا لنص المادة 233 ف 5 ق.إ.م(2) قد سوت بين القانون الداخلي و الأجنبي المتضمن الأحوال الشخصية و على تفسيرهما بما يفيد أن ق. الأجنبي غير منوط بالأحوال الشخصية لا يخضع في تفسيره أو في تطبيقه لرقابتها.
و ينتج عن اعتبار القوانين الأجنبية المرتبطة بالأحوال الشخصية في منزلة القوانين الداخلية إلزام القضاة بتطبيقها و البحث عن مضمونها.
الفرع الثاني: التخفيفات:
* قد تقبل محكمة النقض الطعن بالنقض المتعلق بخرق قاعدة تنازع قاضي الدعوى.
* وتقوم بالرقابة على التكييف .
*وعلى تشوية القانون الأجنبي.
أولا: قبول الطعن المتعلق بخرق قاعدة تنازع قوانين قاضي الدعوى إذا أخطأ القاضي الوطني في تطبيق قاعدة التنازع فقرار يخضع لرقابة محكمة النقض لأن قواعد التنازع من قواعد القانون الداخلي و إن أخطأ في تطبيقها فذلك يعد وجها من أوجه الطعن بالنقض.
مثال: ق. الوطني أخطأ بتطبيق قاعدة الإسناد التي تنص على تطبيق قانون الجنسية فيطبق قانون آخر هنا حكمه قابل لنقض الخطأ في تطبيق القانون طبقا لنص المادة 233ق.إ.م التي نصت على الأوجه التي يتم يبنى عليها الطعن بالنقض
* وجب أن تتم مناقشة تفسير تنازع القوانين أمام محكمة الموضوع فإن نوقشت أمام محكمة الاستئناف فالوجه غير مقبول أمام م.ع لأنه وجه جديد.
ثانيا: رقابة المحكمة العليا على التكييف
التكييف خاضع لقانون قاضي الدعوى استنادا لنص المادة 9 ق.م.ج التي تنص:" يكون القانون الجزائري المرجع في تكييف العلاقات..." و الخطأ في تصنيف الوقائع يخضع لرقابة م.ن.ج أما إذا تعلق بقانون قاضي الدعوى فهنا تراقب إذا كانت إحدى مؤسسات القانون الأجنبي تصنف ضمن فئات أ.الشخصية أو أ. العينية.
ثالثا:الرقابة على تشويه القانون الأجنبي أو مسخه
أخذت هذه الرقابة من رقابتها على مسخ الع..... حيث أن تفسير العقد يخضع لتقدير محكمة الموضوع وعليه لا يجوز لها الخروج عن معناها المحدد تحت تفسيرها و إن حدد الشروط فلا يجوز لها الخروج عن معناها طبقا للمادة111ق.م.ج البارز لأنها لو قامت بذلك لمسخت إرادة المتعاقدين و تجاهلت نصوص العقد و هذا ما ينجر عنه خرق لنص المادة 106 ق.م التي مفادها:" العقد شريعة المتعاقدين،فلا يجوز نقضه…..".
** وعليه فإن خرق الأحكام القانونية من قبل محكمة الموضوع يخضعها للرقابة من طرف م.ن.
وأول من اقترح ضرورة امتداد رقابة المسخ إلى القوانين الأجنبية المستشار Feraud Geraud عام 1892 مؤسسا ذلك أن خروج القاضي على المعنى الواضح المبين للقاعدة الأجنبية يعد مسخا لها و هذا يشكل لنا خرقا لقاعدة الإسناد المأمور بتطبيقها.
توصل بعض الفقهاء إلى أن رقابة الفسخ تعد نوعا من أنواع الرقابة على التسبيب بعد أن عاملت م.ن.ف ق.الأجنبي كواقعة.
وأقرت م.ن.ف أن تفسير القانون الأجنبي يخضع لتفسير محكمة الموضوع
المبحث الرابع: إشكالية الدول المتعددة الشرائعقد يكون القانون الأجنبي المختص تبعا لقواعد التنازع في قانون القاضي قانون دول متعددة الشرائع إقليميا أو شخصيا...ما المقصود بالتعدد الإقليمي و التعدد الشخصي؟
أ)التعدد الإقليمي: عندما تختص كل شريعة بنطاق إقليمي معين بمعنى آخر إذا كانت الدولة المختص قانونها بحكم النزاع مقسمة إلى عدة أقاليم و لكل إقليم شريعته(1) مثل: الو.م.أ، سويسرا، الاتحاد السفياتي سابقا.
ب)التعدد الشخصي: إذا اختصت كل طائفة من المتمتعين بجنسية الدولة، كما يكون التعدد شخصيا إذا كان سكان الدولة من قسمين على طوائف حسب الديانة، الأصل، العرق، اللغة مثل: مصر، لبنان، العراق، إيران، باكستان، أفغانستان....إلخ.
و قد أثار هذا التعدد التشريعي إشكالا في تحديد الشريعة الداخلية التي ستطبق على النزاع.
* تناولت المادة 23 ق.م ف75-58 مايلي:" متى ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب التطبق هو قانون دولة تتعدد فيها الأنظمة التشريعية فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أي النظام التشريعي الذي يجب تطبيقه" ؛ تعلقت هذه المادة بالإحالة الداخلية(2) حيث أحالتنا المادة في حالة تنازع في الدول متعددة الشرائع إلى القانون الداخلي لتلك الدولة الذي يختص بتعيين الشريعة الواجب تطبيقها و قد تبنت هذا الحل جملة من القوانين تتمثل في:
القانون اليوناني: 1926 (المادة 37) و ق 1965 (المادة 5)
القانون التشيكوسلوفاكي: (المادة 33 ق 3)
القانون البرتغالي: 1966 (المادة 20)
القانون المصري: المادة27 منه والتي مفادها: " إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص"
هذا الحل الكثير من الفقهاء حيث قال الأستاذ "NIBOYET" أن القانون الفرنسي إذا قرر اختصاص القانون الأجنبي في حكم أ.ش للفرد فبيده السلطة في تقرير الطريقة لتوزيع وطنييه على مختلف التشريعات الداخلية و بإمكانه توحيد التشريعات وله أيضا إخضاع المواطنين لتشريعات متنوعة مع الأخذ بعين الاعتبار الأصل و المكان.***61665;و قد أيد
الأستاذ " ERICAG " أن الحل من شأنه توحيد الحلول على المستوى الدولي حيث أن أن الشريعة الداخلية المطبقة نفسها مهما كانت الجهة القضائية المطروح أمامها النزاع لأنها ستعتمد نفس المعايير و أن الدول الأجنبية قد أعطت بنفسها للتنازع الداخلي.***61665;كما رأى
الفقه حيث رأى أنه على القاضي الرجوع إلى قواعد الإسناد في قانونه فهي التي تملك تحديد الشريعة الداخلية المتعين عليه تطبيقها حيث أن قواعد الإسناد الداخلية الوطنية تتكفل ببيان الأحكام الموضوعية الداخلية في قانون هذه الدولة الواجب تطبيقها على النزاع فضلا عن أنه يحدد الدولة الواجب تطبيق قانونها.***61665;لكن الفقيه " AGO " أوجد حلا آخر لكنه لم يلقى التأييد الكبير من
و من هنا يطرح الإشكال هل الحل الأول مطبق على النوعين من التعدد
المطلب الأول: مدى تطبيق الحل المنصوص عليه في المادة 23على النوعين من التعدد و نطاق إعماله على جميع ضوابط الإسناد:
الفرع الأول:مدى تطبيق الحل المنصوص عليه في المادة 23 على نوعي التعدد
ينصرف حكم المادة 23 ق.م إلى صورتي التعدد التشريعي داخل الدولة الأجنبية المختص قانونها بحكم النزاع حيث أن نص المادة جاء مطلقا لا يسمح بالتفرقة بين التعددين (إقليمي كان أو شخصي).
الفرع الثاني: نطاق إعماله على ضوابط الإسناد
س: هل يطبق الحل على أي ضابط إسناد؟ أم أن هناك ضوابط محددة؟.
ج: يعد ضابط الجنسية الضابط الوحيد الذي لا يسمح بتعيين الشريعة الداخلية المختصة حيث انه لا يمكن إعمال الحل إذا كان ق الأجنبي للدولة المتعددة الشرائع مختصا وفقا لهذا الضابط حيث ذهب بعض الفقهاء إلى قصر هذا الحل على ضابط الحالة التي يكون فيها ضابط الإسناد هو الجنسية على أساس أن أعمال ضوابط الإسناد كاف بتعيين القواعد الموضوعية مباشرة.
أما الضوابط الأخرى(1) فأوجدت اختلافات فقهية حولها لأنها قادرة على تعيين الشريعة الداخلية المختصة.

أولا:ضابط الإرادة: قادر على تعيين الشريعة الداخلية المختصة لكن هناك في حالة اتجاه إرادتي المتعاقدين لاختيار قانون دولة متعددة الشرائع. وذهب بعض الفقهاء إلى الأخذ بالضابط الاحتياطي
نـــقد: هذا الرأي غير صحيح حيث أنه يهدم كل أثر للإرادة.
ثانيا الضوابط المكنية: موقع المال، ضابط إبرام التصرف، ضابط كان وقوع الفعل، ضابط موطن الشخص.
و منه لا يهم الضابط المعتمد في تعيين اختصاص قانون الدولة الأجنبية المتعددة الشرائع و منه قواعد الإسناد الداخلية في الدولة الأجنبية المتعددة الشرائع هي وحدها المختصة بتعيين شريعتها الداخلية.
المطلب الثاني: الحل إذا لم يتضمن القانون الداخلي للدولة الأجنبية قواعد لحل النزاع الداخلي:
لمعرفة الحل وجب التفريق بين التعددين : التعدد الشخصي و الإقليمي.
الفرع الأول:التعدد الشخصي: السكان فيه موزعون حسب أصلهم و ديانتهم و إن لم يمتد يطبق الشريعة الغالبة.
الفرع الثاني:التعدد الإقليمي: يثير صعوبة و إشكال حيث أنه إذا كان لكل إقليم قواعد إسناد لحل التنازع و اتفقت جميعها على عقد الاختصاص لقانون أحد الأقاليم، فذلك القانون هو المختص لكن إن لم يتفقوا على قانون محدد فإن القاضي يرجع إلى تطبيق قاعدة الإسناد في عاصمته الدولة الأجنبية.
و هذا الحل تبناه المشرع الجزائري في التعديل الجديد 05-10 في المادة 23 ف2 ف3 التي مفادها: " متى ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب التطبيق هو قانون دولة تتعدد فيها التشريعات،فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أي تشريع منها يجب تطبيقه
إذا لم يوجد في القانون المختص نص في هذا الشأن،طبق التشريع الغالب في البلد في حالة التعدد الطائفي، أو التشريع المطبق في عاصمة ذلك البلد في حالة التعدد الإقليمي"(1).
لكن الفقه الغالب ذهب إلى أنه في حالة وجود قواعد إسناد داخلية موحدة أو في حالة عدم وجودها يرجع القاضي إلى ضوابط الإسناد في قانونه الوطني حيث إن كانت الضوابط مكانية فتسمح بدورها بتحديد الشريعة الداخلية المختصة لقدرتها على تثبيت العلاقة في مكان معين ومنه تطبيق شريعته.
أما إذا كان الضابط ضابط جنسية فهو غير قادر على تركيز العلاقة في مكان محدد وهنا اختلفت الآراء
الرأي الأول: تطبيق شريعة العاصمة.
الرأي الثاني: نأخذ قانون الوحدة الإقليمية التي فيها آخر موطن له قبل تغير الدولة وإن لم يكن له موطن نطبق شريعة العاصمة