نتهاء الاشتراك في الأملاك بين الزوجين

لقد تعرض المشرع لانحلال هذه المؤسسة بالفصول من 18 إلى 26 من قانون 9 نوفمبر 1998 والتي وردت تحت عنوان "في انتهاء الاشتراك في الأملاك" وهو العنوان الخامس من هذا القانون. وقد بينت هذه الفصول على وجه التحديد أسباب انتهاء الاشتراك (الفقرة الأولى) كما حددت الآثار التي تترتب عن انتهائه (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: أسباب انتهاء الاشتراك:
ينقضي الاشتراك في الأملاك بين الزوجين مبدئيا بانفصام العلاقة الزوجية فهدف هذا النظام هو تنظيم العلاقة المالية بين الزوجين ومتى انقضت تلك العلاقة ينقضي الاشتراك في الأملاك بالتبعية لذلك . (أ)
لكن من الممكن أن ينتهي الاشتراك بدون أن يكون ذلك مقترنا بانفصام العلاقة الزوجية (ب).

أ‌- انتهاء الاشتراك بانفصام العلاقة الزوجية:
تنفصم العلاقة الزوجية أساسا بالطلاق أو الوفاة أو بفقدان أحد الزوجين وهي نفس الأسباب التي ينقضي بها الاشتراك في الأملاك فقد نص الفصل 18 من قانون 9 نوفمبر 1998 صراحة: ينتهي الاشتراك بوفاة أحد الزوجين – بالطلاق – بفقدان أحدهما..."

1- انتهاء الاشتراك بالوفاة:
تؤدي وفاة أحد الزوجين إلى إنهاء حالة الاشتراك باعتبار أن نظام الاشتراك في الأملاك يخص الزوجين معا ويستحيل أن يتواصل بوفاة أحدهما وباعتبار أيضا أن ورثة القرين المتوفي لا يمكنهم أن يحلوا محله في هذا النظام لأنه يهم الزوجين دون غيرهما.
وبانتهاء الاشتراك يصبح الزوج الباقي على قيد الحياة في حل من أي اشتراك فالأملاك التي يكتسبها بعد ذلك التاريخ تعتبر ملكا خاصا به.

وتاريخ الوفاة هو التاريخ الذي يعتد به في مواجهة الغير استنادا إلى أحكام الفصل 450 من م ا ع الذي يعتبر تاريخ الوفاة تاريخا ثابتا في مواجهة الغير .
والأمر لا يحتاج إلى أي إجراء من إجراءات الإشهار باعتبار أن الوفاة تدرج "بالضرورة" بدفاتر الحالة المدنية وبدفتر الملكية العقارية .

وبانتهاء حالة الاشتراك بموجب الوفاة يكون من حق القرين الباقي على قيد الحياة الحصول بالإضافة إلى نصيبه الشرعي في الميراث الذي يختلف بحسب ما إذا كان له أبناء أم لا، على النصف أيضا من المكاسب المشتركة التي أمكن تجميعها خلال العلاقة الزوجية ولا يعد ذلك مساسا بقواعد الإرث باعتبار "أن الزوجين عندما يختاران الالتزام بنظام الاشتراك في الأملاك يكونان بمثابة شريكين في خصوص ما يحصل لهما من مكاسب مشتركة طيلة الحياة الزوجية التي تبدو وكأنها من الناحية المالية بمثابة شركة بين الزوجين لذلك يتم اقتسام هذه المكاسب بالتساوي بينهما بقطع النظر عن واقعة الوفاة فموضوع الاشتراك في الأملاك مختلف عن موضوع الإرث والمناب المنجر عن قسمة المشترك لا علاقة له بالمناب المنجر عن توزيع الميراث ويفترض تبعا لذلك أن تتم تصفية المشترك في حالة الوفاة قبل فرز الشركة لأن الشركة لا تتسلط إلا على الأملاك الخاصة بالقرين المتوفى ومن الضروري إخراج الأملاك المنجرة لقرينه بموجب الاشتراك قبل القيام بعملية قسمة الميراث.
وما تجدر ملاحظته هو أن الوفاة ليست دائما وفاة طبيعية بل من الممكن أيضا أن تكون وفاة حكمية أي أن تصدر المحكمة حكما بقضي بالوفاة وتكون له نفس الآثار المترتبة عن الوفاة الطبيعية بما في ذلك انتهاء الاشتراك.

والإشكال الذي يمكن أن تثيره الوفاة الحكمية هو أن يظهر القرين الذي حكم بوفاته للوجود بعد صدور حكم الوفاة والسؤال الذي يطرح نفسه هنا:
هل من الممكن لهذا القرين أن يثبت وجوده ويبطل الحكم الصادر بوفاته وهل أن إبطال هذا الحكم من شأنه أن يؤدي إلى إبطال عملية انتهاء الاشتراك أم أن الأمر يتطلب الاتفاق من جديد على اختيار نظام الاشتراك في الأملاك باعتبار أن المشترك قد تمت تصفيته ولم يتبق منه شيء ؟

لقد تفطن المشرع لإمكانية أن يظهر من حكم بموته للوجود بعد صدور الحكم بوفاته لذلك فقد سمح له بأن يطلب إبطال الحكم المذكور وبأن يسترد مكاسبه حسب الحالة التي توجد عليها وقد تم التنصيص على ذلك صلب الفصل 58 من القانون عدد 3 لسنة 1957 المتعلق بالحالة المدنية .

ولما كان أهم أثر للبطلان هو إرجاع الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها فإن إبطال حكم وفاة أحد الزوجين من شأنه أن يرجع الزوجين إلى الحالة التي كانا عليها قبل صدور ذلك الحكم وليس المقصود بذلك حالة الزواج فقط وإنما أيضا حالة الاشتراك في الأملاك.


ويبقى السؤال المطروح:
هل يمكن أن يؤدي ذلك إلى إرجاع المشترك إلى الذمة المالية للزوجين أم أن ذلك صعب المنال باعتبار أن المشترك قد خرج بصفة نهائية من ذمتهما المالية على إثر تصفيته وقسمته ؟

إن هذا الإشكال قد لا يطرح إذا كان القرين الباقي على قيد الحياة هو الوارث الوحيد لأنه من الممكن متى وقع إبطال حكم الوفاة أن يعود المشترك من جديد إلى الذمة المالية المشتركة للزوجين ما لم يقع التفويت فيه للغير.

لكن الصعوبة تكمن في صورة وجود ورثة آخرين غير الزوجة والأطفال لأن مناب القرين الذي حكم بوفاته سيكون قد انتقل إلى ورثته وفي هذه الصورة يصعب إرجاع تلك الأملاك مجددا إلى الذمة المالية المشتركة للزوجين ومع ذلك فإن إمكانية رجوع هذا القرين على ورثته تبقى واردة سواء لمطالبتهم باسترجاع أملاكه التي انجرت إليهم بوجه الإرث أو بمنحه تعويضا نقديا مقابل ذلك إذا ما وقع التفويت فيها للغير وهذا ما قصده المشرع من استعماله لعبارة "حسب الحالة التي يوجد عليها" أي بحسب ما إذا كانت موجودة ومن الممكن استرجاعها أو غير موجودة وغير قابلة بالتالي للإرجاع.

2- انتهاء الاشتراك بالطلاق:
لقد شرع هذا النظام الجديد أساسا لتدعيم فكرة الشراكة بين الزوجين لذلك فإنه من الطبيعي أن تنتهي حالة الاشتراك بين الزوجين بانفصام العلاقة بينهما وذلك سواء لأسباب خارجة عن إرادتهما وهي صورة الوفاة أو لأسباب إرادية ونقصد بذلك الطلاق .
وقد وردت عبارة الطلاق بالفصل 18 من قانون 9 نوفمبر 1998 مطلقة بما يعني أنها تشمل كل أنواع الطلاق سواء كان بالتراضي أو بناء على رغبة أحد الزوجين أو بموجب الضرر.

وتزامن انتهاء الاشتراك في الأملاك بوقوع الطلاق بين الزوجين يفترض أن تبحث في بداية تاريخ انتهاء نظام الاشتراك: هل هو تاريخ رفع دعوى الطلاق أم تاريخ صدور حكم بات فيه؟
الأكيد أن الزوجين لا يعتبران في حالة طلاق إلا من تاريخ صدور حكم بات يقضي بإيقاعه بينهما وبالتبعية لذلك فإن نظام الاشتراك لا ينقضي بدوره إلا من ذلك التاريخ .

غير أن البعض اعتبر أن هذا الحل يتجافى مع الواقع لأنه غالبا ما يكون الزوجان في حالة فراق فعلي قبل صدور حكم الطلاق وهناك إمكانية أن يكتسب أحد الزوجين ملكا معينا دون مساهمة الطرف الآخر خلال تلك الفترة خاصة أن إجراءات الطلاق قد تطول أحيانا.

ولعل هذا ما جعل المشرع الفرنسي يعتبر الاشتراك منتهيا بين الزوجين بداية من تاريخ رفع الدعوى وليس من تاريخ صدور حكم بات في الطلاق بل أكثر من ذلك فقد سمح المشرع الفرنسي لأحد الزوجين أن يطلب من المحكمة اعتبار الاشتراك منحلا في تاريخ سابق عن تاريخ رفع الدعوى إذا ما أثبت أن الفراق الفعلي بينه وبين قرينه قائم قبل تاريخ رفع الدعوى .
وعلى كل فإن إمكانية الأخذ بهذا الموقف تبقى واردة في القانون التونسي باعتبار أن المشرع قد استعمل عبارة مطلقة فقد ذكر الطلاق دون أي تحديد لدرجته القضائية ودون أن يبين ما إذا كان الأمر يتعلق بأول مراحل النزاع أي برفع الدعوى أم أخرها أي بصدور حكم يكون باتا.

وحسب اعتقادنا فإن البحث في تاريخ انتهاء الاشتراك وتحديد ما إذا كان هو تاريخ رفع الدعوى أم تاريخ صدور حكم بات في الطلاق يبقى مسالة نظرية باعتبار أن نظام الاشتراك في الأملاك يقوم أساسا على فكرة التعاون والتفاهم بين الزوجين ومتى سادت الخلافات العلاقة الزوجية انتفى كل موجب لوجود هذا النظام والأمر سيان سواء انتهى الاشتراك عند رفع دعوى في الطلاق أو عند صدور حكم بات في ذلك باعتبار أنه من المستبعد على مستوى التطبيق أن يقوم الزوجان باكتساب أي أملاك تكون مشتركة بينهما والحال أنهما على خلاف وعلى علم بأن علاقتهما في اتجاهها نحو التلاشي وهذا ما يجعلنا نستبعد إمكانية وجود أملاك مشتركة خلال الفترة الفاصلة بين التاريخ رفع دعوى الطلاق وتاريخ صدور حكم بات في ذلك.

وما تجدر ملاحظته هو أن هذا الإشكال الزمني غير مطروح بالنسبة للغير باعتبار أن معارضة الغير بالطلاق لا تكون إلا من تاريخ إدراجه بدفاتر ضابط الحالة المدنية وذلك غير ممكن إلا إذا كان هناك حكم بات في الطلاق.
وتزامن انتهاء الاشتراك في الأملاك بايقاع الطلاق بين الزوجين من شأنه أن يثير إشكالا آخر يتمثل في مدى إمكانية النظر في المسألتين في قضية واحدة وأمام نفس المحكمة من عدم ذلك.

الثابت أن المشرع وإن رتب على الطلاق انتهاء الاشتراك في الأملاك إلا أنه لم يفرض على الزوجين أن يقوما بقسمة المشترك وتصفيته في إطار نفس قضية الطلاق أو في إطار قضية مستقلة إذ لا شيء في قانون 9 نوفمبر 1998 يرجح هذه الإمكانية على تلك.
ومع ذلك فإن الأفضل جعل قضية القيام بقسمة المشترك وتصفيته لاحقة لقضية الطلاق وذلك لسببين على الأقل:
أولا: أن قسمة المشترك لا تتم إلا بعد خلاص الديون أو تأمين ما يلزم لخلاصها بالإضافة إلى ما أباحه المشرع لدائني الزوجين من إمكانية التدخل والاعتراض على الحكم الصادر وقتها بما يجعلها قضية معقدة ودقيقة تتطلب أن يقع النظر فيها بصفة مستقلة.

ثانيا: أن النظر في نفس الوقت في قضية الطلاق وفي مسألة الاشتراك من شأنه "أن يجعل قضية الطلاق ذات طابع مدني مالي في حين أن رغبة المشرع في قضايا الأحوال الشخصية أن يبقى لها طابعها العائلي" ويتجه اهتمام القاضي في هذه المرحلة إلى محاولة الإصلاح وإلى اتخاذ الوسائل الوقتية اللازمة والقرارات الفورية المتصلة خاصة بنفقة الأبناء وحضانتهم بالإضافة إلى بقية الآثار المترتبة عن الطلاق من غرم ضرر وجراية.
وقد اقترح بعض الذين تعرضوا لهذه المسالة أن يقتصر قاضي الأحوال الشخصية على الإعلان عن إنهاء حالة الاشتراك في الأملاك إذا طلب منه ذلك دون أن يدخل في جزئيات تصفية وقسمة المشترك التي تبقى من اختصاص المحكمة الاستحقاقية لأنها لا تتماشى مع طبيعة الأحوال الشخصية

ويبقى هذا الاقتراح قابلا للنقاش لأنه إذا كان بإمكان المحكمة أن تفصل بمناسبة نظرها في دعوى الطلاق في مسألة عارفة الزوجين وتقضي في ملكية المنقولات حسب ما يثبت لها من الحجج المقدمة من أحد الزوجين أو بإعمال قاعدة ما هو معتاد للرجال وما هو معتاد للنساء فإننا نتساءل لماذا لا تنظر هذه المحكمة في نفس الوقت في ملكية العقارات على أساس اختيار الزوجين لنظام الاشتراك في الأملاك وتقضي سواء بأنها مشتركة أو بأنها خاصة بأحد الزوجين وهو اقتراح منطقي بالنظر خاصة إلى وحدة الخصوم وهما الزوجين ووحدة سبب النزاع وهو الطلاق الذي يعد سببا من أسباب انتهاء حالة الاشتراك.

- انتهاء حالة الاشتراك بالفقدان:
المف..... في التشريع التونسي هو كل من انقطع خبره ولم يكن بالإمكان الكشف عنه حيا والفقدان لا يثبت إلا بحكم قضائي، فقد اقتضى الفصل 82 من م.ا.ش أنه "إذا فقد الشخص في وقت الحرب أو في حالات استثنائية يغلب فيها الموت فإن الحاكم يضرب أجلا يتجاوز العامين للبحث عنه ثم يحكم بفقدانه".
ومن بين الآثار المترتبة عن الحكم بفقدان أحد الزوجين هو انتهاء حالة الاشتراك في الأملاك بينهما والمبرر دائما ذاته وهو أن نظام الاشتراك في الأملاك موجه للأزواج وهذا لا يفترض فقط وجود عقد زواج تام الشروط والأركان ولكن أيضا وجود طرفي العلاقة الزوجية لذلك إذا تخلف أحد الزوجين فإنه من الطبيعي أن ينقضي هذا النظام ومن ذلك صورة الحكم بفقدان أحد الزوجين.
وتاريخ هذا الحكم متى كان حكما باتا هو الذي يعتد به لتحديد تاريخ انتهاء الاشتراك في مواجهة أطرافه فقط أما بالنسبة للغير فهو لا يعارض بذلك إلا من تاريخ ترسيم الحكم الصادر بالفقدان بدفاتر الحالة المدنية.

وما تجدر ملاحظته هو أن المشرع لم يتعرض صلب قانون 9 نوفمبر 1998 إلى إمكانية رجوع القرين المحكوم بفقدانه ولم يوضح ما إذا كان من شأن ذلك أن يعيد الحياة لنظام الاشتراك في الأملاك أم أن انتهاءه أصبح أمرا مؤكدا لا رجوع فيه وذلك بصيرورة الحكم بالفقدان باتا ويبقى السؤال المطروح حول إمكانية استرجاع القرين المحكوم بفقدانه لمنابه في الأملاك المشتركة.
بالرجوع إلى القواعد العامة نجد أن الفصل 151 من م.ا.ش قد تعرض لمثل هذه الحالة وأعطى حلا لذلك من الممكن أن نعتمده في ظل نظام الاشتراك في الأملاك استنادا إلى قاعدة القياس .

فقد ورد بالفصل المذكور أنه "يوقف" للمف..... من تركة مورثه نصيبه فيها فإن ظهر حيا أخذه وإن حكم بموته رد نصيبه إلى من يستحقه من الورثة وقت موت مورثه فإن ظهر بعد الحكم بموته أخذ ما بقي من نصيبه بأيدي الورثة".
لقد مكن هذا الفصل الشخص الذي حكم بفقدانه ثم ظهر من جديد بأن يأخذ ما بقي من نصيبه بأيدي ورثته وبقراءة عكسية لذلك لن يكون بإمكانه استرداد منابه متى خرج من أيدي ورثته أي متى تم التفويت فيه للغير.

ولتطبيق أحكام هذا الفصل على حالة الاشتراك لابد أن نفرق بين ما إذا كان رجوع القرين الذي حكم بفقدانه قد حصل قبل إجراء قسمة الأملاك المشتركة أو بعد ذلك.
فإذا رجع القرين قبل إجراء القسمة أو حتى أثناء نشر الدعوى وقبل صدور حكم بات فيها فإن رجوعه "يجعل" من القائم بدعوى القسمة سواء من قرين المحكوم بفقدانه أو من طرف ورثته مفتقدا لشرط الصفة والمصلحة تطبيقا لأحكام الفصل 19 من م.م.م.ت والفصل 18 من قانون 9 نوفمبر 1998 باعتبار أن علة انتهاء حالة الاشتراك أصبحت منتفية" ونقصد بذلك فقدان أحد الزوجين. وطالما أن القسمة لم تتم بعد فإن القرين المحكوم بفقدانه يحتفظ بنصيبه في الأملاك المشتركة.

كما تضل حالة الاشتراك قائمة بينه وبين قرينه وذلك استنادا إلى أحكام الفصل 19 من قانون 9 نوفمبر 1998 الذي ينص على أنه "تظل حالة الاشتراك قائمة حتى تتم تصفية الأملاك المشتركة" فطالما لم تتم القسمة بعد وطالما انتفى سبب انتهاء حالة الاشتراك فإن هذا النظام يبقى ساري المفعول ولا حاجة للزوجين لإبرام اتفاق جديد بشأنه.

أما إذا رجع القرين الذي حكم بفقدانه بعد إجراء القسمة بين قرينه من جهة وورثته من جهة أخرى فإن الثابت هو أن نظام الاشتراك في الأملاك قد انتهى بحصول القسمة وصدور حكم بات في شأنها وإذا أراد الزوجان الاستمرار في الخضوع إلى النظام الجديد فعليهما الاتفاق مجددا على ذلك وإلا اعتبرا خاضعين لنظام التفرقة في الأموال ويبقى السؤال المطروح حول إمكانية استرجاع القرين الذي حكم بفقدانه لمنابه سواء في التركة أو في الأملاك المشتركة ؟

إن الإجابة عن هذا السؤال تستوجب التفريق بين ما إذا تم التفويت في مناب ذلك القرين من عدم ذلك فإذا ما تم التفويت فيه فإنه من غير الممكن له أن يسترجعه لأنه من الضروري "أن نحمي الغير حسن النية وأن نحرص على استقرار المعاملات فالقرين المحكوم بفقدانه لا يمكنه أن يسترجع منابه إلا إذا كان بين أيدي ورثته بما في ذلك قرينه أما إذا خرج من بين أيديهم فلا يمكنه أن يطالبهم به لأنه أصبح بيد الغير وليس له إلا الرجوع على ورثته لمطالبتهم بالتعويض أما إذا لم يقع التفويت في تلك الأملاك أو قام الورثة بالتفويت في البعض منها فقط فإنه بالإمكان استرداد تلك الأملاك أو استرداد ما بقي منها.
إن كل هذه الأسباب سواء الفقدان أو الطلاق أو الوفاة من شأنها أن تؤدي في ذات الوقت إلى انفصام العلاقة الزوجية وإلى انقضاء نظام الاشتراك في الأملاك وتبقى حالة أخرى لم يذكرها المشرع بالفصل 18 من قانون 9 نوفمبر 1998 لكن تنفصم بها العلاقة الزوجية وهي حالة الزواج الفاسد والذي على أساسه أبرم الزوجان عقد اشتراك في الأملاك ونتساءل في مثل هذه الصورة عن مآل المشترك وما إذا كان إبطال الزواج سيؤدي إلى إبطال عقد الاشتراك في الأمـلاك ؟
لقد تعرض المشرع إلى نتائج الزواج الفاسد بالفصل 36 مكرر من قانون الحالة المدنية وهذه النتائج هي الآتية:
1. ثبوت النسب
2. وجود العدة على الزوجة وتبتدئ هذه العدة من تاريخ صدور الحكم
3. موانع الزواج الناتجة عن المصاهرة

ولا نجد أي إشارة بهذا الفصل لمسألة النظام المالي المعمول به بين الزوجين لكن المنطقي أن ينتهي نظام الاشتراك في الأملاك ببطلان عقد الزواج وانقضاء العلاقة الزوجية لأن ما بني على باطل هو باطل عملا بأحكام الفصل 539 من م.ا.ع ويبقي الأشكال مطروحا بالنسبة لمآل الأملاك المكتسبة خلال فترة الزواج الذي تم إبطاله. فهل تجوز قسمتها أم أن إبطال عقد الاشتراك أو عقد الزواج المضمن به الاتفاق على هذا النظام من شأنه أن يلغي كل أثر لحالة الاشتراك ويجعل من الأملاك المكتسبة خلال فترة الزواج أملاكا خاصة وغير مشتركة ؟
لقد اعتبر البعض "الملك المشترك الذي اكتسبه الطرفان قبل التصريح ببطلان عقد الزواج محكوما بالقانون العام للملكية المشاعة" ويمكن بالتالي أن يتم تقسيم تلك الأملاك استنادا إلى الأحكام الواردة بمجلة الحقوق العينية تحت عنوان "الشيوع".
هكذا إذن يقترن انتهاء حالة الاشتراك في الأملاك بانفصام العلاقة الزوجية سواء كان ذلك لوفاة أحد الزوجين أو لفقدانه أو لوقوع الطلاق بينهما. غير أن هذا الارتباط وإن كان طبيعيا باعتبار أن نظام الاشتراك لا ينشأ إلا في إطار مؤسسة الزواج وينقضي بانقضائها إلا أنه ليس دائما ارتباطا حتميا فقد ينتهي هذا النظام رغم أن العلاقة الزوجية لا تزال قائمة وهذه هي الصورة الثانية لانتهاء حالة الاشتراك.

ب‌- انتهاء الاشتراك دون انفصام العلاقة الزوجية.
إن نظام الاشتراك في الأملاك هو نظام اتفاقي بالأساس فهو كما ينشأ باتفاق الزوجين ويمكنه أن ينقضي أيضا باتفاقهما ودون أن يكون ذلك مقترنا بالضرورة بانفصام العلاقة الزوجية وهو باعتباره اتفاقا "يقوم مقام القانون فيما بين المتعاقدين" . ولا يمكنه أن ينقض بإرادة منفردة بل لابد من إلتقاء إرادتي طرفيه على ذلك لكن قانون 9 نوفمبر 1998 أورد استثناء على هذه القاعدة العامة ذلك أنه أتاح لأحد الزوجين إمكانية إنهاء الاشتراك بإرادته المنفردة.
1- إنهاء الاشتراك في الأملاك بالاتفاق بين الزوجين:
لقد اقتضى الفصل 18 من قانون 9 نوفمبر 1998 أن الاشتراك ينتهي بالاتفاق ويعد ما ورد بهذا الفصل تكريسا للطابع التعاقدي لنظام الاشتراك في الأملاك.
غير أن هذا الاتفاق لا يخلو مع ذلك من بعض القيود التي أوردها المشرع بالفصل 21 من القانون وهذه القيود هي التي جعلتنا نقر بالطابع المؤسساتي لهذا النظام فالمشرع وإن ترك مجالا واسعا لحرية الزوجين إلا أنه مع ذلك قد احتفظ بمساحة لتدخل القانون.

وتتمثل هذه القيود في شروط إبرام الاتفاق على إنهاء حالة الاشتراك من جهة وإجراءات الاحتجاج به على الغير من جهة أخرى وسنقتصر مبدئيا على دراسة شروط إيقاع الاتفاق لأنها قد وضعت أساسا لتنظيم علاقة الزوجين بنظام الاشتراك في الأملاك على أن نتعرض إلى إجراءات الاحتجاج بهذا الاتفاق على الغير عند دراستنا لعلاقة الغير بنظام الاشتراك .

فبالنسبة للشروط الواجب توفرها للاتفاق على إنهاء نظام الاشتراك فقد أوجب الفصل 21 من القانون أن يحصل الاتفاق على الإنهاء بعد مضي سنتين على الأقل من تاريخ إقامة نظام الاشتراك.

وغاية المشرع من اشتراط هذا الأجل يعود إلى رغبته في ضمان حد أدنى من الاستقرار بين الزوجين وحتى يكون اختيارهما لهذا النظام اختيارا جديا. كما اشترط المشرع أن يقع تضمين هذا الاتفاق بكتب حتى يسهل إثباته وحتى يتمكن كل واحد من الزوجين من الاحتجاج به تجاه الطرف الآخر لأنه قد يعمد أحدهما إلى إنكار وجود مثل ذلك الاتفاق ويتمسك بالتبعية لذلك بأن الأملاك التي اكتسبها قرينه والتي يفترض أن تكون خاصة به بأنها مشتركة لذلك من الضروري وجود كتب يثبت انتهاء حالة الاشتراك بالنظر خاصة لأهمية الآثار المترتبة عنه ونعني تحديدا انتقال الزوجين من نظام الاشتراك إلى نظام التفرقة، هذا ما لم يتفقا على نظام مالي آخر كنظام اشتراك في الأملاك أكثر اتساعا لأنه في هذه الصورة تظل الأملاك الزوجية مشتركة ويظل الاشتراك قائما لكن بنطاق أوسع من النظام الذي وضعه قانون 9 نوفمبر 1998.
وحرصا من المشرع على ضمان القوة الثبوتية لهذا الاتفاق اشترط أن يتم تحريره كتب الاتفاق على إنهاء حالة الاشتراك في شكل حجة رسمية بما لا يدع أي مجال للزوجين للاعتراض على ما ورد به أو إنكاره لأن ما يتلقاه المأمور العمومي محمول على الصحة ولا يمكن الطعن فيه إلا بالقيام بدعوى الزور .
2- إنهاء الاشتراك في الأملاك بإرادة أحد الزوجين:
لقد أقر المشرع لكل واحد من الزوجين إمكانية القيام بدعوى قضائية للمطالبة بإنهاء حالة الاشتراك في الأملاك. "وهذه الصورة ترمي بالأساس إلى تفريق الأموال المشتركة قضائيا دون أن تمس من مؤسسة الزواج التي تبقى قائمة الذات" وهذا ما جعل البعض يسميها بصورة الانتهاء القضائي للاشتراك أو التفريق القضائي للأملاك بين الزوجين .

وقد وردت هذه الصورة بالفصل 20 من القانون المتعلق بنظام الاشتراك في الأملاك الذي اقتضى أنه "إذا ما تصرف أحد الزوجين في الأملاك المشتركة أو أدارها بشكل من شأنه أن يعرض مصالح قرينه أو مصالح العائلة إلى التلف فللزوج الآخر أن يطلب من المحكمة الحكم بإنهاء حالة الاشتراك".
والسؤال الذي يتبادر إلى الذهن عند قراءة هذا الفصل : هل من الضروري أن تكون دعوى إنهاء الاشتراك مسبوقة بإجراء تحفظي كمحضر معاينة للأضرار اللاحقة بالمشترك وهل أن القيام بهذه الدعوى متوقف على صدور حكم استعجالي في رفع يد القرين المنسوب له سوء التصرف عن المشترك أم أنه من الجائز القيام مباشرة بهذه الدعوى دون الحاجة إلى أي إجراء آخر ؟
لم يتعرض المشرع لهذه المسألة وإنما الشرط الوحيد الذي وضعه للقيام بمثل هذه الدعوى هو أن يثبت القائم بها بأن قرينه قد أساء التصرف في المشترك أو أداره بشكل من شأنه الإضرار به أو الإضرار بمصالح العائلة. وليس من الضروري أن تقع معاينة تلك الأضرار من طرف عدل تنفيذ وإنما الإثبات جائز بكل الوسائل طالما أن الأمر يتعلق بواقعة قانونية.

كما أن القيام بدعوى إنهاء الاشتراك غير متوقف على صدور حكم استعجالي في رفع يد القرين المنسوب له سوء التصرف فهذا الحكم ليس شرطا من شروط القيام بدعوى إنهاء الاشتراك وإنما هو وسيلة لإثبات الضرر الذي هو أساس القيام بهذه الدعوى.

وتجدر الملاحظة أن المشرع وإن جاء تقريبا على جميع الأسباب المؤدية إلى انقضاء نظام الاشتراك في الأملاك سواء كانت خارجة عن إرادة الزوجين كوفاة أحدهما أو فقدانه أو وقوع الطلاق بينهما أو كانت في المقابل إرادية كصورة إنهاء حالة الاشتراك بالاتفاق أو بإرادة أحد الزوجين المقترنة بوجود ضرر ألحقه قرينه سواء بمصالحه أو بمصالح العائلة إلا أنه قد تغافل على صورة لا تقل أهمية وهي صورة إنهاء حالة الاشتراك بإرادة أحد الزوجين التي لا تكون مقترنة بوجود أي ضرر وإنما هي نتيجة عدم رغبته في مواصلة العمل بهذا النظام وهنا نتساءل : هل من الممكن إذا استحال على الزوجين أن يتفقا على إنهاء الاشتراك أن يلتجأ الطرف الراغب في إنهائه إلى القضاء للمطالبة بذلك وإذا كان الأمر جائزا فما هو أساسه القانوني ؟
الأكيد أننا لا نستطيع الاستناد إلى أحكام الفصل 20 من القانون لحل هذا الإشكال باعتبار أن هذا الفصل يشترط صراحة إثبات وجود ضرر للمطالبة بإنهاء الاشتراك بصفة منفردة.

وفي غياب نص صريح بشأن هذه المسألة نتساءل ما إذا كان ذلك يعني أن يبقى الزوج أو الزوجة مجبرا على البقاء في هذا النظام الذي هو نظام اختياري بالأساس والذي يفترض أن لا يجبر أحد على اختياره أو على البقاء فيه.
غير أنه وبالرجوع إلى القواعد العامة وخاصة منها الفصل 71 من م.ح.ع نجد أن المبدأ في مثل هذه الصورة هو أنه "لا يجبر أحد على البقاء في الشيوع فلكل شريك الحق في طلب القسمة وكل شرط يخالف ذلك يعد لاغيا".

وقد اعتمد البعض هذا المبدأ كأساس قانوني لدعوى قسمة المشترك بناء على رغبة أحد الزوجين في إنهاء الاشتراك ودون حصول الوضعية المنصوص عليها بالفصل 20 من القانون المتعلق بنظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين.
غير أن ما يمكن أن نخشاه في صورة الأخذ بهذا الموقف هو أن يتعسف أحد الزوجين في استعمال هذا الحق أو أن يستعمله بقصد الإضرار بقرينه فضلا على أن إنهاء الاشتراك في الأملاك بدون أي مبرر من شأنه أن يؤثر على استقرار العلاقة المالية بين الزوجين.

وحسب اعتقادنا فإن الصورة الوحيدة لإنهاء الاشتراك في الأملاك بإرادة منفردة من أحد الزوجين هي أن يقع إثبات وجود حالة من الحالات المذكورة بالفصل 20 من القانون أما في غير ذلك من الصور فالأمر غير جائز لأن نظام الاشتراك في الأملاك هو عقد قبل كل شيء وكما انعقدت إرادة الزوجين على اختياره فلابد أن تنعقد إرادتهما أيضا على إنهائه وليس من الجائز لأحدهما أن ينقض اتفاقهما إلا إذا أثبت عدم قيام قرينه بما التزم به وهو أن يحفظ المشترك وأن لا يضربه وإن لا يمس بمصالح العائلة.
لذلك من الجائز القول بأن ما ورد بقانون 9 نوفمبر 1998 من ضرورة البقاء في الشيوع هو استثناء من القاعدة العامة المتمثلة في حق الشريك في الخروج من الشيوع.

غير أن ما يميز هذا الاستثناء هو أنه محدود بزمن وهو مدة قيام الاشتراك التي قد لا تطول أحيانا والأمر هنا لا يخلو من فرضيتين فإما أن يتفق الزوجان على إنهاء نظام الاشتراك في الأملاك بناءا على رغبة أحدهما وهو الأمر المتوقع إذا كانت العلاقة الزوجية قائمة على التفاهم والانسجام أو
أن يحصل الطلاق بينهما عندها ينتهي الاشتراك بموجب حكم الطلاق وفي الصورتين يتمكن القرين من الخروج من حالة الاشتراك ونعود من جديد إلى المبدأ القائل بأنه "لا يجبر أحد على البقاء في الشيوع" المنصوص عليه بالفصل 71 من م.ح.ع.

ويبقى السؤال المطروح: هل أن انتهاء حالة الاشتراك في الأملاك بين الزوجين سيؤدي إلى خروج الأملاك المشتركة بصفة آلية من الذمة المالية للزوجين وإلى الانتقال مباشرة إلى نظام مالي آخر إذا كانت العلاقة الزوجية لا تزال قائمة أم أن الأمر يقتضي القيام بإجراءات معينة والمرور بمرحلة "انتقالية قبل الوصول إلى انتهاء كلي وتام لنظام الاشتراك في الأملاك ؟

للبحث عن الإجابة لا بعد من التعرض إلى الآثار المترتبة عن انتهاء الاشتراك.

الفقرة الثانية: آثار انتهاء الاشتراك
إن أهم أثرين لانتهاء حالة الاشتراك هما:
أولا: خروج الأملاك المشتركة من الذمة المالية المشتركة للزوجين ودخولها في الذمة المالية المستقلة لكل واحد منهما استنادا إلى قاعدة التناصف.

ثانيا: انتقال الزوجين في صورة بقاء علاقتهما الزوجية من نظام الاشتراك في الأملاك إلى نظام التفرقة في الأملاك وهذا يعني أن الأملاك المكتسبة بعد إنهاء حالة الاشتراك هي أملاك خاصة بمن اكتسبها.

غير أن هذين الأثرين لا يمكن أن يترتبا عن انتهاء حالة الاشتراك بصورة آلية بل لابد من القيام ببعض الإجراءات التي قد تطول أحيانا، وهذا ما جعل المشرع ينص صلب الفصل 19 من قانون 9 نوفمبر 1998: "تظل حالة الاشتراك قائمة حتى تتم تصفية الأملاك المشتركة". وهذا الفصل يذكرنا بأحكام الفصل 24 من المجلة التجارية الذي ورد به "تعتبر شخصية الشركة التجارية قائمة بعد انحلالها في مدة التصفية ولضرورة إنجازها فحسب". بما يتأكد معه أن قيام نظام الاشتراك خلال الفترة الزمنية الفاصلة بين نظام الاشتراك ونظام التفرقة أو ما يسميه البعض "بالفترة الانتقالية بين النظامين"، ليس إلا بهدف تصفية الأملاك المشتركة وقسمتها.

وتبعا لذلك يمنع على الزوجين أن يبرما أي تصرف بشأن المشترك أو أن يتعاقدا بشأنه فصلاحياتهما في إدارة المشترك والتصرف فيه تتوقف بمجرد صدور حكم في إنهاء نظام الاشتراك في الأملاك وفي المقابل فإنهما ملزمان بحفظ المشترك وعدم الإضرار به أو التفريط فيه طيلة المدة التي يتطلبها إجراء أعمال التصفية والقسمة وما تجدر ملاحظته هو أن المشرع قد تعرض إلى إجراءات إنهاء نظام الاشتراك في الأملاك بشكل عام دون أن يميز بين مختلف حالات انتهاء هذا النظام أو يضع نظاما خاصا بكل حالة كما فعل المشرع الفرنسي مثلا الذي وضع نظاما خاصا بالنسبة لانتهاء الاشتراك بالوفاة، فقد مكن الفصل 1481 من المجلة المدنية الفرنسية الزوج الباقي على قيد الحياة من الانفاق من الأموال المشتركة بالنسبة للطعام والسكنى ومراسم تقبل التعازي وذلك طيلة تسعة أشهر فقط. في حين منع الورثة من الانتفاع بهذه الإمكانية وذلك صلب الفصل 1491 من المجلة ومع ذلك فإن المشرع التونسي وإن لم يضع نظاما خاصا بكل حالة من حالات إنهاء نظام الاشتراك في الأملاك إلا أنه قد قسم هذه الحالات إلى نوعين وأفرد كل نوع بنظام خاص.

أما النوع الأول فهو الانتهاء الاتفاقي وبه تنقضي حالة الاشتراك بمجرد الاتفاق على إنهاء العمل بنظام الاشتراك في الأملاك ودون الحاجة إلى المرور بمرحلة تصفية الأملاك المشتركة. فهذه المرحلة وإن كانت ضرورية حسب أحكام الفصل 22 من القانون المتعلق بنظام الاشتراك إلا أن المشرع قد استثنى من نطاقها صورة الإنهاء الإتفاقي لهذا النظام وكنتيجة لذلك ينتقل الزوجان مباشرة ودون القيام بتصفية الأملاك المشتركة إلى نظام الملكية المشاعة المنظمة بمجلة الحقوق العينية.
ويبقى لهما الخيار في الإبقاء على الأملاك المنجرة عن الاشتراك مشاعا بينهما أو الاتفاق على قسمتها رضائيا وفي صورة الخلاف القيام بدعوى القسمة.

وإذا كان هذا النوع من الانتهاء خاضعا بالأساس إلى حرية الزوجين فإن النوع الثاني الذي يشمل حالات الإنهاء القانوني والقضائي للاشتراك يخضع في إجراءاته إلى قانون 9 نوفمبر 1998. فقد أوجب الفصل 22 من هذا القانون "على الزوج الباقي على قيد الحياة" أو "الساعي في إنهاء حالة الاشتراك" أن يطلب من المحكمة تكليف مصف للمشترك بما يجعل تصفية المشترك إجراء وجوبيا في مثل هذه الصورة.

بالإضافة إلى ذلك فقد نظم المشرع عملية قسمة المشترك وهذه هي المرحلة الأخيرة التي بإتمامها ينقضي نظام الاشتراك بصفة نهائية.

- تصفية المشترك:
لقد وضع المشرع هذا الإجراء بهدف حماية المشترك. فقد يعمد الزوج الباقي على قيد الحياة أو الزوج الذي بيده التصرف إلى تبديده والاستحواذ عليه وحرمان قرينه بالتالي أو ورثته من الانتفاع بمنابه فيه أو الإضرار بحقوق الدائنين المكتسبة عليه.

ولعل هذا ما يبرر استثناء المشرع لصورة الانتهاء الاتفاقي لنظام الاشتراك في الأملاك، فاتفاق الزوجين على إنهائه يفترض اتفاقهما أيضا على إجراءات تصفيته وقسمته أما في بقية صور إنهاء الاشتراك فإن خطر الإضرار بالمشترك أو بالحقوق المكتسبة عليه يبقى أمرا واردا فوفاة أحد الزوجين قد تؤدي إلى نشوب نزاعات بين القرين الباقي على قيد الحياة وورثة قرينه المتوفي بشأن الأملاك المكتسبة طيلة الحياة الزوجية والأمر ذاته بالنسبة لصورة انتهاء الاشتراك بفقدان أحد الزوجين. أما بشأن الطلاق فهو من أكثر الصور التي تنشأ فيها النزاعات التي يفرزها الطلاق منحصرة في السابق في المنقولات فإنها اليوم وفي ظل هذا النظام الجديد سوف تمتد إلى العقارات أيضا فمحل سكنى الزوجية ليس دائما مشتركا رغم أن المشرع قد وضع قرينة على ذلك فقد يقتنيه أحد الزوجين بماله الخاص وإذا كان أحدهما سيستفيد من قرينة الاشتراك فإن عبء الإثبات سيحمل بكامله على من يدعي خلاف ذلك. لهذا فإن تصفية الأملاك المشتركة تعد مرحلة لازمة قبل المرور إلى قسمة تلك الأملاك لأنه من الضروري معرفة الأملاك التي تدخل في نطاق الاشتراك والأملاك الخارجة عن ذلك النطاق.

وهذا الإجراء لا يخلو من إشكاليات قانونية من شأنها أن تثير صعوبات عند تطبيق هذا النظام. فالمشرع لم يحدد طبيعة هذا الإجراء ولم يبين ما إذا كان الأمر يتعلق بإجراء وجوبي أو اختياري خاصة أن العبارات التي استعملها بالفصل 22 من القانون تجيز الفرضيتين معا فهو من جهة يستعمل عبارة "على" وهذه العبارة تستعمل عادة للدلالة على الأمر والوجوب ومن جهة أخرى لم يرتب أي جزاء على عدم الامتثال لما ورد بهذا الفصل مما ينفي عن هذا الإجراء صبغته الإلزامية.

بالإضافة إلى ذلك فإن المشرع لم يذكر الجهة القضائية المختصة بالنظر في طلب تسمية مصف للمشترك ولم يبين ما إذا كان الأمر يتطلب نشر دعوى أصلية في الغرض أم أنه يكفي استصدار إذن على عريضة.

إن التأويل اللغوي للفصل 22 من القانون يجعلنا نرجح الفرضية الأولى أي نشر دعوى أصلية باعتبار أن المشرع قد استعمل عبارة "محكمة" التي تفترض القيام أمام هيئة قضائية مجلسة وتتطلب نشر دعوى أصلية. ولو قصد المشرع أن يكون تكليف مصف بموجب إذن على عريضة لكان استعمل عبارة "رئيس المحكمة" باعتبار أن الأذون على العرائض هي من اختصاص القضاء الفردي وليس القضاء المجلسي.
غير أن البعض قد اعتبر أن عبارة "المحكمة الواردة بالفصل 22 من قانون 9 نوفمبر 1998 لا تعني أن طلب تعيين مصف للمشترك لا يتم إلا بنشر دعوى أصلية لأن الطلب هنا يقتصر على تكليف مصف للمشترك لا غير فضلا على أن القانون المتعلق بالمصفين والمؤتمنين العدليين وأمناء الفلسة والمتصرفين القضائيين قد اقتضى في فصله الثامن أن المصفي يقع تكليفه بإذن على عريضة من رئيس المحكمة المختص بالنظر.

كما يجد هذا الموقف مبرره أيضا في أحكام الفصل 135 من م.ح.ع المتعلق بتصفية التركات والذي ينص على أنه "إذا طلب أحد الورثة تعيين مصف للتركة عين رئيس المحكمة المختص بإذن على عريضة مصفيا يكون من تجمع الورثة على اختياره أو يكون بقدر المستطاع من بين الورثة".

وفي المقابل اعتبر رأي آخر أن تسمية مصف للمشترك لا يمكن أن تتم بمجرد إذن على عريضة بل لابد من الحصول على حكم قضائي في ذلك فقد يقتضي الأمر سماع الأطراف المعنية من طرف القاضي وقد يثير تكليف المصفي اختلافات بين الأطراف بين معارض وموافق لذلك وتكريسا لمبدأ المواجهة لابد أن يتم تكليف مصف للمشترك بموجب حكم قضائي.

لكن وعلى فرض الأخذ بهذا الموقف فإن مسألة الجهة القضائية المختصة بتسمية مصف للمشترك تبقى دائما مطروحة لأنه إذا اتفقنا أن تكليف المصفي لا يكون إلا بموجب حكم قضائي فإنه لابد من أن نبين ما إذا كان ذلك الحكم صادرا عن القضاء الاستعجالي أو عن محكمة الأصل.

الأكيد أن اختيار هذا الحل أو ذاك مقترن أساسا بالمهام الموكولة للمصفي من جهة وبمدى توفر شروط نظر القاضي الاستعجالي من جهة أخرى.
فإذا كانت تسمية المصفي تهدف فقط إلى إحصاء الأملاك المشتركة دون القيام بعملية القسمة وتوزيع المنابات وإذا ثبت أن هنالك خطر يتهدد المشترك أو مصالح أحد الزوجين أو يتطلب تدخلا سريعا حتى يتمكن كل طرف من الحصول على منابه فإن القاضي الاستعجالي هو الذي يكون مختصا بالنظر في مطلب تسمية المصفي.

أما إذا تجاوزت مهمة المصفي عملية الإحصاء لتمتد إلى قسمة المشترك فإذا ذلك من شأنه أن يمس بالأصل لتعلق الأمر بالحقوق المكتسبة على المشترك ولا يجوز بالتالي إسناد الاختصاص للقاضي الاستعجالي بل تكون محكمة الأصل هي المختصة.

وحسب اعتقادنا وبغض النظر عن الأسس التي اعتمدها كل موقف فإن تكليف مصف للمشرك لا يمكن أن يتم إلا بموجب إذن على عريضة.
فمن الناحية الشكلية نجد أن المشرع قد استعمل عبارة "طلب" بما يدل على أن الأمر لا يتعدى مجرد الإذن على إجراء ما ورد بذلك الطلب ولو أراد المشرع غير ذلك لاستعمل عبارة "القيام بدعوى" أو عبارة "حكم" أما بشأن عبارة "محكمة" فقد وردت مطلقة وهي لا تعني بالضرورة تركيبة مجلسية وإنما قد يكون المقصود بها الهيكل القضائي بصورة عامة سواء المجلسي أو الفردي.
بالإضافة إلى ذلك فإنه عادة ما تنطلق القضايا في شكل أذون على العرائض لتتحول فيها بعد إلى دعاوي أصلية كالإذن الذي يستصدره المتضرر في تعيين خبير لتقدير الأضرار والخسائر التي لحقت به أو بأملاكه وذلك قبل القيام بدعوى أصلية في التعويض. والأمر ذاته بالنسبة لنظام الاشتراك في الأملاك فإجراءات إخراج المشترك من الذمة المالية المشتركة للزوجين يبدأ أساسا باستصدار إذن على عريضة في تكليف مصف للمشترك ومن ثمة يقع القيام بدعوى أصلية في القسمة وقد لا يحتاج الأمر إلى القيام بهذه الدعوى باعتبار أن القسمة قد تتم بصفة رضائية ودون الحاجة للالتجاء للقضاء.
أما من الناحية الأصلية فإن موضوع هذا الطلب هو تكليف مصف للأملاك المشتركة فقط ومهمة هذا الأخير منحصرة بالأساس في "ضبط قائمة في الأملاك المشتركة" وفي الديون المتعلقة بها فليس في الأمر أي مساس بالحقوق المكتسبة على المشرك أو توزيع للمنابات على الأطراف المعنية وإنما دور المصفي هنا كدور الخبير تماما الذي يعاين الأضرار أو الخسائر أو يقدر قيمة أشياء دون أن يتجاوز ذلك إلى إسناد حقوق أو انتزاعها لذلك فإنه من المستبعد أن تتم نشر دعوى أصلية لطلب تكليف مصف للمشترك. لأن الدعوى حسب التعريف الوارد بالفصل 20 من م.م.م.ت لابد أن تكون مستندة إلى التزام شخصي مصدره القانون أو العقد أو شبه العقد أو الجنحة أو شبه الجنحة أو تكون مبنية في المقابل على حق عيني عقاري أو تكون مبنية على الاثنين معا.
من جهة أخرى لا نتصور في التطبيق أن يتم تكليف هيئة قضائية بتركيبتها المجلسة للنظر في طلب تسمية مصف لا غير فعادة ما يقع النظر في هذه المطالب بصفة فردية إما من طرف رئيس المحكمة الابتدائية أو حاكم الناحية حسب القواعد الاعتيادية لمرجع النظر ويعتقد أن رئيس المحكمة الابتدائية هو المختص بالنظر في مثل هذا المطلب باعتبار أن الأمر يتعلق بأملاك لم يقع حصرها بعد مما يجعل موضوع الطلب غير مقدر وبالتالي خارج عن أنظار حاكم الناحية .
وإذا ما تجاوزنا هذا الإشكال المتعلق بالجهة القضائية المختصة في تسمية مصف للأملاك المشتركة، فإننا نعترض إشكالا آخر يتعلق بأعمال ذلك المصفي لأن ما ورد بقانون 9 نوفمبر 1998 لا يتطابق تماما مع القانون العام المنظم لمهنة المصفين .
لقد حصر قانون 9 نوفمبر 1998 مهمة المصفي في القيام بضبط قائمة في الأملاك المشتركة وفي الديون المتعلقة بها أي أنه سيتولى إحصاء الأملاك التي تدخل في نطاق الأملاك المشتركة والأملاك الخارجة عن نطاق الاشتراك ولن يتسنى له ذلك إلا إذا اعتمد على العناصر التي أقرها المشرع بالفصل 10 من القانون من ذلك أن يكون الملك عقار لا منقولا وإن يكون عقارا مكتسبا في ظل قيام هذا النظام وليس مكتسبا قبل ذلك التاريخ وأن يكون مخصصا لاستعمال العائلة أو مصلحتها لا أن يكون عقارا خاصا بأحد الزوجين أو مخصصا ليمارسة نشاطه فيه .
وعلى المصفي أيضا أن يتحرى فيما إذا كان هناك اتفاق على توسيع نطاق نظام الاشتراك في الأملاك كأن يتفق الزوجان على جعله شاملا للمنقولات أو العقارات ذات الاستعمال المهني البحت.

وعملية الإحصاء التي يقوم بها المصفي لا تتناول الأملاك المشتركة فحسب بل كذلك الديون المترتبة عنها، فالمصفي مطالب بتقديم كشف يتضمن جردا للأملاك الخاضعة لنظام الاشتراك في الأملاك وأيضا لمختلف الديون والرهون والالتزامات المتعلقة بها.

هذا كل ما ورد بالفصل 22 من قانون 9 نوفمبر 1998 في حين بقيت العديد من المسائل غامضة ومحل نقاش:
فهل تخضع أعمال المصفي في إطار هذا النظام إلى الرقابة القضائية؟ وإذا كانت هناك رقابة فما هي الجهة القضائية المختصة هل هي نفس المحكمة التي قامت بتسميته أم جهة قضائية أخرى ؟

وهل من الممكن توسيع نطاق أعمال المصقي استنادا إلى الأحكام العامة الواردة بالقانون المتعلق بالمصفين ؟

الأكيد أن أعمال المصفي سواء كانت في إطار نظام الاشتراك في الأملاك أو في أي إطار آخر لابد أن تكون مراقبة حتى لا يؤدي ذلك إلى إساءة التصرف في المشترك فقانون 9 نوفمبر 1998 وإن جعل حالة الاشتراك قائمة طيلة المدة التي يتطلبها القيام بتصفية المشترك فإن ذلك لا يعني الاستمرار في إدارته والتصرف فيه كما أن تسمية مصف المشترك لا يعني أن ذلك المصفي سيحل محل الزوجين في إدارة المشترك وتسييره بل مهمته محددة وهي أن يعد قائمة في الأملاك المشتركة بين الزوجين وفي الديون المتعلقة بها لا غير.
وليس من الضروري أن تكون الرقابة القضائية للمصفي متزامنة مع الأعمال التي يقوم بها بل من الممكن أن تكون لاحقة لذلك وبعد اعتراض يقدمه أحد الأطراف.
فعلى غرار الإجراءات المعمول بها في تعيين الخبراء ، تتم تسمية المصفي بموجب إذن على عريضة ويباشر المصفي مهامه بمحضر جميع الأطراف ويعد كشفا يتضمن جردا للأملاك المشتركة والديون الموظفة عليها ثم يبين مصاريفه وأجوره بذلك الكشف ويقدمه لرئيس المحكمة للمصادقة عليه أو تعديله وتنتهي مهمته عند هذا الحد ويصبح هذا الكشف سندا واقعيا وقانونيا للمطالبة بإجراء القسمة غير أنه بإمكان الأطراف الاعتراض على ما جاء بذلك الكشف وهنا يبرز دور المحكمة في التثبت من مدى اعتماد المصفي على العناصر المحددة للملك المشترك ونقصد تحديدا عنصر الزمن وعنصر تخصيص الملك للاستعمال العائلي والمحكمة غير مضطرة للتقيد بما جاء في ذلك الكشف فبإمكانها عند الاقتضاء تعيين مصف جديد للملك المشترك وبذلك تكون رقابة المصفي رقابة لاحقة وبمناسبة القيام بدعوى أصلية في القسمة.

غير أن القانون المتعلق بالمصفين يعطي تفسيرا آخر لهذه الرقابة باعتبار أن رئيس المحكمة المختصة بالنظر في طلب تسمية مصف للمشترك يعين إلى جانب المصفي، قاضيا تعهد له مهمة مراقبة عملية التصفية وذلك تطبيقا لأحكام الفصل 8 من القانون المذكور. ونتساءل هنا: هل بالإمكان تطبيق هذا الفصل على نظام الاشتراك في الأملاك أي أن يتم تعيين قاض لمراقبة مصف المشترك وإذا كان الأمر غير جائز فكيف ستتم مراقبته إذا ؟

بالإضافة إلى ذلك فإن القانون المتعلق بالمصفين قد خول للمصفي إلى جانب صلاحية حصر الأملاك، صلاحية إعداد مشروع في القسمة في أجل أقصاه ثلاثة أشهر من تاريخ تعيينه وعند التعذر يقدم إلى القاضي المراقب للتصفية تقريرا حول ما توصل إليه من أعمال مع سبب طلب التأخير.

وقد اعتبر البعض أنه لا مانع من أن يقوم مصف المشترك بإعداد مشروع في القسمة باعتبار أن قانون 9 نوفمبر 1998 لا يمنع ذلك صراحة وباعتبار أن إعداد مشروع في القسمة يدخل في مهام المصفي خاصة في صورة خلاص جميع الديون وتأمين ما يلزم خلاصها في حين اعتبر البعض الآخر أن الأمر متوقف على رغبة الأطراف فإذا "ارتضى الأطراف ذلك وطلبوا من المصفي إعداد مشروع قسمة عندها يسترجع المصفي جميع صلاحياته المخولة له بموجب قانون 11 نوفمبر 1997 المتعلق بالمصفين .

في المقابل رفضت الوزارة أثناء مناقشتها للقانون المتعلق بنظام الاشتراك في الأملاك، أن يقع توسيع نطاق أعمال مصف المشترك "فدور المصفي في نطاق هذا النظام لا بد أن يكون محدودا لأنه يقتصر فقط على حماية مصالح وحقوق الغير فحسب" وهو يتصرف في نظام خاص وفي نطاق أحكام قانونية خاصة لذلك لا يمكن أن نطبق عليه القانون العام المتعلق بالمصفين، فنظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين لا يعني إنشاء وحدة مكسبية جديدة أو ذمة مالية مستقلة كما أنه لا يشبه بنظام الشيوع الذي تنظمه مجلة الحقوق العينية.
وهذا ما جعل المشرع يفرده بإجراءات خاصة وتبعا لذلك لابد من التقيد بهذه الإجراءات وعدم السعي لتطبيق أحكام أخرى غير المضمنة بقانون 9 نوفمبر 1998 طالما لم تقع الإحالة إليها بموجب القانون ويبقى السؤال المطروح: إذا كانت مهام المصفي منحصرة في هذه الأعمال فمن سيتولى إدارة المشترك طيلة الفترة اللازمة للقيام بتصفية المشترك أو قسمته.

- قسمة المشترك:
القسمة هي إنهاء حالة الشيوع بين الشركاء وقسمة الأملاك المشتركة بين الزوجين لا تختلف عن القسمة في القانون العام.

فهي تهدف إلى قسمة الأملاك المشاعة بين الزوجين على أساس اختيارهما لنظام الاشتراك في الأملاك الذي يجعل تلك الأملاك أملاكا مشتركة ويجعل الزوجين شريكين في ملكيتها.
وهذا ما جعل المشرع يخضعها بدورها إلى القواعد العامة للقسمة والمضمنة بالفصول من 116 إلى 130 من م.ح.ع.

والقسمة قد تكون قضائية برفع دعوى في ذلك وقد تكون رضائية وهذا الأمر يجعلنا نتساءل حول طبيعة القسمة القضائية وما إذا كانت دائما وجوبية من عدم ذلك وما إذا كان من الجائز أن تكون القسمة رضائية.

لقد اعتبر البعض أن القيام بدعوى القسمة ليس حتميا بمجرد انقضاء الاشتراك بين الزوجين، إذ أورد المشرع بالفقرة الثانية من الفصل 23 من القانون عبارة "وإذا قام أحد الزوجين بدعوى قسمة المشترك وهي تعني أن القيام بدعوى القسمة هو مجرد فرضية لا غير ويبقى أمام الزوجين فرضيتين بالإضافة إلى ذلك وهما إما الملكية المشاعة وإما إجراء القسمة.

وفي المقابل اعتبر رأي آخر أن القسمة لا تكون إلا عن طريق المحكمة ولعل هذا الرأي هو باعتباره يضمن حماية الحقوق المكتسبة على المشترك وخاصة منها حقوق الدائنين. غير أن وجوب القيام بدعوى في القسمة لا يعني دائما أن القسمة قضائية أو أنه من غير الجائز أن تكون رضائية وذلك لاعتبارين اثنين:

أولا: أن المشرع قد خول للأطراف المعنية إبرام اتفاق بينهما خارج المحكمة على تصفية المشترك وقسمته فقد اقتضى الفصل 23 من القانون "يمكن للزوجين إبرام اتفاقات على تصفية المشترك أثناء نشر الدعوى"، لكن لابد أن يكون هذا الاتفاق مصادقا عليه من طرف المحكمة.
ثانيا: أن المشرع قد استثنى من نطاق إجراءات القسمة القضائية صورة الانتهاء الاتفاقي للاشتراك. ويعد هذا الاستثناء منطقيا لأنه من المفروض أن الزوجين اللذين اتفقا على إنهاء حالة الاشتراك، يكونان قد اتفقا أيضا على تصفية المشترك وقسمته وبذلك فهما ليسا في حاجة إلى القيام بدعوى في القسمة.
وتجدر الملاحظة أن المشرع وإن أحال إلى الفصول من 116 إلى 130 من م.ح.ع. لتنظيم قسمة الأملاك المشتركة بين الزوجين إلا أنه قد وضع بعض الأحكام الخاصة التي تحفظ لنظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين خصوصيته بالمقارنة مع نظام الشيوع.
وتعد أهم قاعدة في هذا المجال هي قاعدة التناصف المنصوص عليها بالفصل 25 من القانون الذي اقتضى "تقع قسمة المشترك مناصفة بين الزوجين...".
بالإضافة إلى ذلك نجد أن المشرع قد عدد المراحل التي تمر بها قسمة المشترك.
فقد أوجب الفصل 25 من القانون خلاص الديون الموظفة على المشترك قبل فرز مناب كل واحد من الزوجين والمقدر بالنصف.

وإذا تعذرت قسمة المشترك عينا، اجتهدت المحكمة في إسناده لأحد الزوجين أو لورثته مراعاة لوضعه أو وضعهم على أن يدفع من أسند له المشترك فيه تعويضا نقديا وإلا التجأت إلى تصفيقه بالبيع ويقع توزيع الثمن على الطرفين.
ونلاحظ أن ما ورد بهذا الفصل باستثناء قاعدة التناصف لا يختلف كثيرا عما هو منصوص عليه بالفصلين 119 و 120 من م.ح.ع ونتساءل لماذا قام المشرع بصياغة هذا الفصل والحال أنه قد أحال إلى الفصول من 116 إلى 130 من م.ح.ع التي تتضمن أحكاما مشابهة ؟
وبالإضافة إلى قاعدة التناصف التي تميز هذا النظام الجديد جاء قانون 9 نوفمبر 1998 بقاعدة أخرى تمثل هي أيضا مصدر خصوصية هذا النظام من جهة إجراءات القسمة وهي القاعدة المنصوص عليها بالفصل 26 من القانون والتي تطبق كلما تبين أن الديون التي على المشترك تتجاوز قيمة الملك المشترك عندها يقع توزيع تلك الديون على الزوجين أو من بقي على قيد الحياة وورثته على نسبة استحقاقه في المشترك.

وقد أثارت عبارة "نسبة الاستحقاق" جدلا في خصوص مفهومها: فهل المقصود بها نصف المشترك كما هو مقرر بالفصل 25 من القانون أم نسبة أخرى ؟
حتى نتفادى تضارب الأحكام صلب هذا القانون ينبغي أن لا نفصل بين الفصلين 25 و 26 من القانون فالمقصود بنسبة الاستحقاق هي نسبة الاستحقاق في كامل المشترك الناتج عن نظام الاشتراك في الأملاك وهذه النسبة هي النصف حسب الفصل 25 من القانون".

فالزوجان مطالبان بخلاص الديون المشتركة كل بحسب منابه في المشترك والمقدر بالنصف وذلك حتى وإن فاقت هذه الديون قيمة المشترك.
ويحتفظ كل واحد منهما بحقه في الرجوع على قرينه أو ورثته بما لا يلزمه في تلك الديون إذا أثبت أنها قد نشأت في الكل أو البعض بتقصير وتدليس قرينه.
والتساؤل الذي يطرح نفسه هنا: هل أن مسألة الرجوع تظل مفتوحة دون التقيد بأجل أم أنه مقيد بأجل ؟

الأكيد أن هذا الرجوع لا يعقل أن يكون مفتوحا دون أجل حتى نحافظ على استقرار الوضعيات القانونية ولاحتساب هذا الأجل لابد من الرجوع إلى القواعد العامة المنصوص عليها بمجلة الالتزامات والع..... .
هكذا يكون المشرع قد مزج بين القواعد العامة والقواعد الخاصة التي جاء بها قانون 9 نوفمبر 1998 ليخلق نوعا آخر من القسمة يتميز ببعض الخصوصية بالمقارنة مع القسمة المنظمة بمجلة الحقوق العينية.

لكن نتساءل لماذا أحال المشرع فيما يتعلق بقسمة المشترك بين الزوجين إلى الفصول من 116 إلى 130 من م.ح.ع. المنظمة لانقضاء الشيوع بالقسمة ولم يحل إلى الفصول من 1331 إلى 1364 من م.ا.ع المنظمة لتصفية الشركات المدنية والتجارية .

إذ الإجابة عن هذا التساؤل يتطلب البحث فيما إذا كان نظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين من قبيل الشركة أو من قبيل الشيوع.

وقد سبق وأن تعرضنا لهذه المسألة واعتبرنا أن نظام الاشتراك في الأملاك ليس بشركة لا مدنية ولا تجارية لعدة أسباب أهمها أنه لا وجود لنية الحصول على الربح كما لا وجود لرأس مال يساهم به كل واحد من الزوجين يوم تكوين هذا النظام وخاصة أن هذا النظام لا ينشئ ذمة مستقلة عن الزوجين.
لكل هذه الأسباب لم تقع الإحالة إلى أحكام قسمة الشركات وتمت الإحالة إلى الأحكام المتعلقة بالشيوع لأنها الأقرب إلى فكرة هذا النظام الجديد ولأنه يمثل في حقيقة الأمر نوعا خاصا من أنواع الشيوع.

إشكال آخر أثير بشأن القسمة وذلك عند مناقشة مشروع هذا القانون وهو أن هذا النظام قد يكون شاملا للأملاك العقارية الفلاحية حينها تكون في قسمة هذه الأملاك خطر يتهدد الإنتاج الفلاحي وهذا ما حمل أحد النواب على اقتراح عدم التقسيم إذا كان يمس بالإنتاج الفلاحي خاصة وأن الدولة بصدد النظر في الفلاحة التونسية وتطويرها.

وأجابت الوزارة عن ذلك بأن هذا النظام لا يتعلق بالملك الفلاحي بل هو يتعلق "بالمنزل" وتقول الوزارة "ربما يكون حول المنزل شيء، لكن ليس مزرعة فلاحية". غير أنها قد تغافلت مرة أخرى عما جاء بالفصل 2 من هذا القانون من إمكانية التوسيع في نطاق هذا النظام بما يجعل إمكانية الاشتراك في الأراضي الفلاحية أمر وارد.

نتبين إذا من خلال كل هذه القواعد سواء المتعلقة بإدارة المشترك أو إنهاء حالة الاشتراك أن المشرع حرص على أن لا تبقى علاقة الزوجين بالمشترك علاقة مهمشة أو خاضعة لسلطة أحد الزوجين بل سعى إلى ضبطها وإلى توفير الضمانات اللازمة لكل واحد من الزوجين حتى لا يضر أحدهما بمصلحة الآخر وإذا كان المشرع قد وفر كل تلك الضمانات فإننا نتساءل عن الضمانات التي وفرها للغير في ظل هذا النظام وهو ما سيحيلنا لدراسة تنظيم المشرع لعلاقة المشترك بالغير.

مشكور اخي على الموضوع لانه مهم كثيرا في حياة الافراد